(中国政法大学法学院，北京 100088)

论基本法律的程序性判断机制*

赵一单

(中国政法大学法学院，北京 100088)

在我国，基本法律是界分全国人大和全国人大常委会立法权限的重要依据，对其存在着实体性和程序性两种判断机制。在实体层面探究基本法律的概念内涵面临着相当的困境，相对而言在立法程序中探究对其的判断机制更有利于推动后续的程序性改革，有利于实现人大对于立法工作的主导。分析表明，在立法规划的编制环节和法律案的审议环节均存在着以全国人大常委会为主体的基本法律判断机制。从这两种判断机制的形成过程可以提炼出“程序性扩权”这一理解全国人大与全国人大常委会结构关系的新视角。在涉及实体性因素的顶层设计和政治决断作出之前，应当通过完善基本法律的程序性判断机制来推动全国人大与全国人大常委会之间结构关系的改革。

基本法律；程序性判断；立法规划；先行审议；全国人大；全国人大常委会

*本文受中央高校基本科研业务费专项资金资助。

一、问题的提出：基本法律的两种判断机制

根据我国《宪法》第62条第3项和第67条第2项、第3项的规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，并在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。2000年制定的我国《立法法》沿袭了这一规定。据此，是否为“基本法律”是界分全国人大和全国人大常委会立法权限的重要依据，其也成为了我国立法学的一个重要研究对象。纵观学界有关基本法律的既有研究，大体上包含了两种类型。第一种类型的研究侧重于对基本法律的概念和效力进行探讨，以求进一步明确全国人大与全国人大常委会之间的立法权限。*参见薛佐文：《论“基本法律”和“法律”的性质和地位》，《西南政法大学学报》2003年第2期；韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，《法学》2003年第4期；李克杰：《我国基本法律的标准及范围扩张》，《法制与社会发展》2012年第2期；李克杰：《中国“基本法律”概念的流变及其规范化》，《甘肃政法学院学报》2014年第3期。第二种类型的研究则侧重于对全国人大常委会修改基本法律的情况进行实证分析，以求反思如何进一步完善基本法律的修改权问题。*参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，《法学》2002年第7期；林彦：《再论全国人大常委会的基本法律修改权》，《法学家》2011年第1期；易有禄：《全国人大常委会基本法律修改权行使的实证分析》，《清华法学》2014年第5期；秦前红、刘怡达：《全国人大常委会基本法律修改权之实证研究—以刑法修正案为样本的统计学分析》，《华东政法大学学报》2016年第4期等。从理论上而言，前者构成了后者的逻辑前提，因为如果无法判断哪些法律属于基本法律，自然也就无从谈起对基本法律的修改情况进行实证分析。*当然，就实际情况而言，第二种类型的研究对于基本法律所采取的仅仅是形式上的判断标准，即将全国人大制定的法律一律认定为基本法律，而没有过多地援用第一种类型研究的成果。因此，如何判断基本法律就成为了该领域研究的一个核心问题。

我国《宪法》和我国《立法法》均没有对基本法律的概念内涵作出具体界定，因此学界只能够就此展开学理上的阐述。大体上而言，学者们都认为基本法律应当具有全局性和根本性，应当是对国家和社会生活中具有重大和长远意义的社会关系进行调整的法律。然而，显而易见的是，学者们用以界定和阐释基本法律的诸多概念，例如“全局性”和“根本性”，其本身也是语义模糊的词语，这就使得对于基本法律概念内涵的应然界定收效甚微。也有学者试图从官方的相关论述中寻找判断标准，例如李克杰注意到自十届全国人大以来，官方开始使用“支架作用”来描述基本法律的功能。*参见前注①，李克杰文。然而，概念模糊的问题仍然存在，何为“支架作用”仍难有定论。事实上，官方也承认要对基本法律的事项进行逐一列举存在着诸多困难，更遑论直接对其概念内涵进行界定，因此在2000年制定我国《立法法》时原封不动地照搬了我国《宪法》有关基本法律的规定，而没有对其进行具体化。*参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第29页。面对这一困局，有的学者提出问题的症结在于1982年我国《宪法》人为地将全国人大常委会所制定的法律性文件(即“基本法律以外的其他法律”)的效力与全国人大所制定的法律性文件(即“基本法律”)的效力等同起来，并建议回归至1954年我国《宪法》所确立的体制，即全国人大制定法律、全国人大常委会制定法令。*参见沈寿文：《“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分之反思》，《北方法学》2013年第3期。且不论此种观点能否成立，即使它能够成立，它也并没有真正地解决问题——人们仍然需要来判断哪些法律性文件属于“法律”，进而应当由全国人大来制定。

应当注意到，现有的这些研究都试图对基本法律的实体性内涵进行界定，或者说都试图提出一套基本法律的实体性判断机制，但是由于相关概念的涵义都存在着较大的模糊性，对于这样一种实体性判断机制的探究可能是无止尽的。然而人们也可以转换思维，以一种程序性进路来思考该问题。基本法律并不是一个静态的存在，而是置身于动态的立法过程之中，在这个动态的过程之中究竟是哪些主体在哪些环节上作出了某部法律属于基本法律的判断，同样值得人们高度关注。事实上，从问题导向的角度来看，之所以要探究基本法律的判断机制，就是希望能够进一步明确全国人大的立法权限，更好地完善其与全国人大常委会在立法程序中的结构关系，真正地实现人大对于立法工作的主导。如果能够明晰基本法律的程序性判断机制，进而从程序机制这一相对容易的改革突破口入手，那么，相较于实体层面的争论不休而言，可能更有助于推动问题的解决。

在现有的研究中也有部分学者注意到了基本法律的程序性判断机制的问题。例如李克杰提出应当建立一套贯穿于我国立法全过程的基本法律认定程序，推动法律定性的规范化。*参见前注①，李克杰文。不过，相关研究者并没有深入考察我国现有立法程序中所包含的基本法律判断机制，导致其所提出的对策建议在针对性上有所不足，甚至在一些基本判断上出现了偏差。*例如，李克杰认为基本法律的决定权被无条件地交给了全国人大。参见前注①，李克杰文。不过，笔者于本文中的分析将表明情况可能恰恰相反。有鉴于此，笔者于本文中将先以我国立法程序的不同环节为序，依次考察其中是否包含了对于基本法律的判断；接下来分析现有的判断机制中所存在的问题，在此基础上提出一种理解全国人大与全国人大常委会结构关系的新视角；最后尝试提出相关的完善建议。

二、立法规划环节中的基本法律判断机制

根据我国《立法法》所规定的立法程序，立法始于法律案的提出，终于法律的公布。然而，事实上，一个完整的立法程序应当包含更早的立法准备阶段，因为从立法的实践情况来看，“众多立法的命运，实质上是在立法准备阶段就决定了”。*周旺生：《立法学》，法律出版社2009年版，第159页。在我国的立法实践中，立法准备阶段的核心环节是编制立法规划。立法规划的主要作用在于区分立法的轻重缓急，突出立法重点，而基本法律又具有全局性和根本性的特征，两者之间隐然有相通之处。因此，首先值得关注的是立法规划这一环节中是否存在着关于基本法律的判断机制。

在我国，编制立法规划的设想和尝试始于1988年。1988年4月，时任全国人大常委会委员长万里在讲话中提出要制定一个五年立法规划，同年7月召开的七届全国人大常委会第二次会议明确提出“立法工作要制定规划”，全国人大常委会秘书处也提出了《关于七届全国人大立法工作的安排意见》，其中明确规定了哪些单位负责起草列入该安排意见的法律草案以及这些法律草案提请审议的时间。*参见阚珂：《回望全国人大常委会的立法规划工作》，《中国人大》2013年第21期。1991年11月，七届全国人大常委会编制了《全国人大常委会立法工作规划(1991年10月-1993年3月)》，这也是我国第一份正式的立法规划。正是这份立法规划明确注明了哪些法律需要提请代表大会进行审议，换言之，这份立法规划明确定性了哪些法律属于基本法律。*这些法律分别是(括号内的单位为指定的起草单位)：经济合同法(修订)(国家工商局、国家体改委)、银行法(中国人民银行)、个人所得税法(修订)(财政部)、工会法(全国总工会)、妇女权益保障法(全国人大内务司法委员会、全国妇联、民政部)、代表法(全国人大常委会办公厅)、科技进步法(国家科委)。参见全国人大常委会法工委立法规划室编：《中国人民共和国立法统计：2008年》，中国民主法制出版社2008年版，第305-306页。

自八届全国人大常委会开始，每届全国人大常委会都在任期开始之年进行编制立法规划的活动。然而，也正是自八届全国人大常委会立法规划开始，立法规划不再注明哪些法律需要提请代表大会审议。这一变动的原因尚不为外界所知，可是这是否意味着立法规划不再对基本法律的属性作出预先判断，则仍有待进一步的分析。在进入具体的分析之前，需要先就另一个问题进行交代。多数学者都认为，虽然基本法律应当由全国人大制定，但并不是说由全国人大所制定的法律都是基本法律。*例如韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，《法学》2003年第4期。然而，在进行有关基本法律的实证研究之时，由于缺乏其它更具有共识性的判断标准，学者们又不得不以“全国人大制定”作为选样的依据。*在笔者所见的范围内，唯一的例外是韩大元和刘松山两位教授所进行的实证研究，他们的研究所依据的标准是相关正式文件(多为法律案起草单位就法律案作的说明或审议机关就法律案作的审议报告)是否明确将某部法律定性为基本法律。参见上注，韩大元、刘松山文。关于这一判断标准所存在的问题，笔者稍后将进行分析。笔者在此也只能权且以制定机关为判断标准，再针对具体情况进行具体分析。

自八届全国人大起，由全国人大制定的法律(含法律修正，不含宪法修正案，截至十二届全国人大五次会议)共20部，这些法律在历届全国人大常委会制定立法规划中的起草单位情况如下(见表1)。

表1 历次立法规划中的全国人大立法情况

从统计结果中可以看到，这20部由全国人大制定的法律中有3部不是立法规划事先确定的。在剩余的17部法律中，有11部法律在立法规划中的起草单位都是全国人大常委会法工委。进一步观察剩余的6部被立法规划确定由其他单位起草的法律可以发现，其中有4部都是八届全国人大常委会立法规划所确定的，自此之后只有我国《企业所得税法》和我国《慈善法》这两部由全国人大制定的法律是被立法规划指定由其他单位起草的，而且这两部法律虽然由全国人大制定，但是它们的“基本法律”地位是存疑的。在八届全国人大常委会为立法规划向各单位征集立法项目之时，国家税务总局提出了制定税收基本法和其它14部单行税法的建议，最终编制的《八届全国人大常委会立法规划》中列入了“税法(及若干单行税法)”的立法项目，其中的“税法”指的就是税收基本法。*参见阚珂：《我国税法立法规划走过三十五年》，《法制日报》2015年8月14日。因此，作为单行税法的企业所得税法显然难以称得上是基本法律。就我国《慈善法》的情况而言，根据法律起草的牵头负责人阚珂的介绍，由于十八届四中全会提出要“更多发挥人大代表参与起草和修改法律作用”，全国人大常委会的有关领导考虑尽量保证此后每一年的全国人大会议都能审议制定一部法律，让全国人大代表直接行使国家立法权。之所以在十二届全国人大四次会议上安排审议慈善法，一方面是由于这是一部新制定的法律，另一方面则是由于这部法律与人民群众有着密切的联系，人大代表更为了解实际情况。*参见阚珂：《准确理解、正确贯彻实施慈善法》，http://www.charityalliance.org.cn/people/7269.jhtml，2017年9月8日访问。由此可见，我国《慈善法》也很难称得上是基本法律。

当然，仅依据上述事实尚确实无法断言“立法规划将某部法律的起草单位确定为全国人大常委会法工委”与“该法律属于基本法律”这两者之间存在着必然的联系。因为，一方面毕竟存在着前述的我国《预算法》和我国《教育法》等反例，这些法律的基本法律地位并不存在疑问，但是它们在立法规划中是被确定由国务院相关部委起草的；另一方面，也存在着我国《担保法》和我国《仲裁法》等反例，这些法律同样被立法规划确定由全国人大常委会法工委起草，但是最终仅仅由全国人大常委会审议通过。更为重要的是，在明确注明了哪些法律需要提请代表大会进行审议的《全国人大常委会立法工作规划(1991年10月-1993年3月)》中，被注明的七部法律都不是交由全国人大常委会法工委起草的。依据现有的事实材料，只能够谨慎地得出如下的结论：至少自九届全国人大常委会立法规划开始，立法规划将某部法律的起草单位确定为全国人大常委会法工委与该法律的基本法律属性之间具有很强的正相关性。对于其中所存在的一些不一致现象，笔者认为，其主要是由于立法规划的编制本身就经历了一个发展调整的过程，其中的一些机制到后期才逐渐稳定下来，同时立法规划毕竟是立法准备阶段的一个环节，其所作出的决定仍然存在着一定的不确定性。不过，有一点是可以确定的，即全国人大常委会通过编制立法规划对基本法律的判断造成了相当大的影响，而且随着时间的推进，这种影响越来越明确和稳定，其中俨然已经形成了一种基本法律的程序性判断机制，至于这一机制是否具有相应的正当性，笔者将在稍后加以探讨。

三、法律案提出与审议环节中的基本法律判断机制

根据我国《全国人民代表大会组织法》第32条和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第11条的规定，向全国人大常委会提出的议案应当是“属于常务委员会职权范围内”的议案。法律案作为议案的一种，自然也应当符合这一规定。也就是说，从理论上而言，如果某部法律案属于基本法律，那么就不能将其向全国人大常委会提出，而只能向全国人大提出。因此，理论上看，在法律案提出环节中应当存在一个基本法律判断机制，而在现有的研究中学者们也注意到部分提案者会在法律案所附的说明中明确将该法律定性为基本法律，*参见前注①，李克杰文；前注，韩大元、刘松山文。那么实践中是否确实存在这样一种基本法律的判断机制呢？

统计显示，自1979年我国的立法工作重新走上正轨以来，所有的法律案都是首先向全国人大常委会提出的，没有一部法律案是直接向全国人大提出的。这显然是与前述的法律规定相抵触的。可能正是考虑到这一点，2000年制定我国《立法法》之时立法者专门制定了一个条文即该法第14条对实践中的这一做法予以确认。*2000年《立法法》第14条规定：“向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出，经常务委员会会议依照本法第二章第三节规定的有关程序审议后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向大会全体会议作说明，或者由提案人向大会全体会议作说明。”根据官方的解释，之所以采取这样一种制度设计，主要是由于全国人大每年只召开一次，而且每次召开的会期都很短，这就使得在每一年的绝大部分时间里，提案者都无法将法律案提至全国人大，而在较长时间的搁置状态下，这些法律案又无法形成相应的审议基础。为此，规定在大会闭会期间可以先向全国人大常委会提出法律案，能够保证法律案能够以一种较好的审议状态被提至全国人大。*前注⑤，张春生书，第81-82页。笔者认为，在现有的全国人大会议机制之下，这种制度设计诚然具有一定的现实合理性，但是它仍然存在着很大的问题。

第一，我国《全国人民代表大会组织法》《全国人民代表大会常务委员会议事规则》《全国人民代表大会议事规则》均没有规定向全国人大提出的议案在全国人大闭会期间可以先向全国人大常委会提出，我国《立法法》仅仅针对法律案作出这样一种突破性的规定，无疑会造成体系上的冲突，需要更为有力的理由加以证成。然而，官方给出的前述解释在笔者看来并不足够充分，它明显是基于一种效率的考量。如果说在我国立法工作重新走上正轨的20世纪八十年代、九十年代，我国面临着较为严峻的法制空白状况，这样一种效率导向的考量尚具有一定的合理性，那么在2010年官方正式宣告中国特色社会主义法律体系已经基本形成，尤其是2014年召开的十八届四中全会对于立法工作提出了一系列新要求之后，再延续这样一种思路就很难说具有足够的正当性。然而，在2015年修订我国《立法法》之时，立法者并没有对原有的该法第14条本身进行变动，仅仅是增加了1款，规定全国人大常委会在进行先行审议时应当征询全国人大代表的意见(这一条文在2015年我国《立法法》中变为第16条)。*2015年《立法法》第16条规定：“向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出，经常务委员会会议依照本法第二章第三节规定的有关程序审议后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向大会全体会议作说明，或者由提案人向大会全体会议作说明。常务委员会依照前款规定审议法律案，应当通过多种形式征求全国人民代表大会代表的意见，并将有关情况予以反馈；专门委员会和常务委员会工作机构进行立法调研，可以邀请有关的全国人民代表大会代表参加。”在笔者看来，这就已经不仅仅是对实践的单纯确认了，而是对既有程序机制的进一步固化和强化。

第二，也是更为重要的是，如果在这样一种制度设计之下全国人大常委会仅仅是先行审议相关的法律案以确保其能够具有较好的审议基础，那么尚不会产生太大的问题。然而，根据现有的规定，全国人大常委会在先行审议之后，还可以“决定”将相关法律案提请全国人大审议。这也就意味着，在这一阶段的立法程序中，全国人大常委会与全国人大之间不是一种板块式的分权，而是形成了一种交错的线性分工关系。板块式分权的特征在于，它虽然也是一种分权，但是每一个板块都构成了封闭的权力空间，其他主体无法介入；而在交错式的线性分工中，前后手的职能按照时间顺序相互承接，不同的主体交错进入整个程序。*参见刘忠：《从公安中心到分工、配合、制约——历史与社会叙事内的刑事诉讼结构》，《法学家》2017年第4期。这样一种线性分工也不同于有些学者所描述的“流水线”或“接力赛”模式，其突出特征在于不同的程序主体之间形成了相互制约，尤其是前程序主体可以对后程序主体形成制约。在笔者已经阐述的先行审议的制度设计中，全国人大常委会在先行审议之后的决定显然构成了对于全国人大能否审议某部法律的制约。当然，有的人可能会主张全国人大常委会的这种决定权仅仅是一种形式层面的决定权，但是实践中确实存在着全国人大常委会的决定阻断了某部法律被进一步提交至全国人大审议的实例。例如我国《农业法》在起草过程中原本被命名为《农业基本法》，并计划由全国人大审议通过，时任农业部部长在就该法草案向全国人大常委会作说明时也多次强调了农业基本法的基本法律地位。*参见刘中一：《关于〈中华人民共和国农业基本法(草案)〉的说明》(1993年2月15日)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5002950.htm，2017年9月8日访问。其中还专门提到：“江泽民同志在1992年12月召开的六省农业和农村工作座谈会上，再次提出要制定农业基本法，并提交全国人民代表大会审议。”然而全国人大法律委员会在审议报告中却提出，该法最好尽早制定，因此建议将名称修改为“农业法”，改由全国人大常委会进行审议通过。*参见项淳一：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国农业基本法(草案)〉审议结果的报告》(1993年6月22日)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5002951.htm，2017年9月8日访问。这表明全国人大常委会的先行审议确实影响到了某部法律的基本法律地位。

通过以上的分析可以看到，在法律案的提出环节中，虽然存在着部分提案者将自身所起草的法律定性为基本法律的实践，但是总体而言并不存在着一种稳定的以提案者为主体的基本法律判断机制。相反，由于我国《立法法》第16条(修订前的我国《立法法》第14条)的存在，全国人大常委会可以通过对法律案的先行审议来决定某部法律案是否需要进一步提请全国人大审议，先行审议制度由此确立了一种以全国人大常委会为主体的基本法律判断机制。事实上，也可以从另一个角度来理解这个问题，对于提案者而言，判断自己所提出的法律案究竟属于全国人大还是全国人大常委会的立法权限范围可能并不是其所关注的重点，至少并不是其最为关注的方面。诚如有学者所指出的那样，随着我国社会转型过程中多元主体和多元利益的形成以及国家对于法治化的不断重视，利益的分配逐渐呈现出由政策博弈向立法博弈转变的趋势，在我国的立法实践中开始出现了有关部门以立法为重，刻意维护自身权益的现象。*参见许章润：《从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察》，《政治与法律》2008年第3期。因此对于提案者而言，其最为关心的是如何顺利地使自己所提出的法律案转化成为正式的法律，至于这一转化的过程是在全国人大还是在全国人大常委会进行，对提案者而言并没有太大的差别。而且，考虑到现有的会期制度等因素，提案者可能更期望法律案能够在全国人大常委会即获审议通过。因此，在没有其他制度约束的情况下，很难期待在法律案的提出环节能够形成一种以提案者为主体的基本法律判断机制。

四、“程序性扩权”：一种新的理解视角

综合笔者之前的分析可以看到，在我国现有的立法程序中至少存在着两种基本法律的程序性判断机制：第一种是在立法规划的编制环节，全国人大常委会通过编制立法规划对基本法律的判断形成了一种日趋明确和稳定的影响；第二种是在法律案的审议环节，全国人大常委会通过对法律案的先行审议得以决定某部法律案是否需要进一步提请全国人大审议。这两种基本法律的程序性判断机制都是以全国人大常委会为主体的，这显然极大地影响了全国人大常委会与全国人大之间的结构关系，但是更值得人们深思的是，这样一种结构关系的改变是如何发生的。

如前所述，在我国，编制立法规划的设想和尝试始于1988年，第一份正式的立法规划则是七届全国人大常委会于1991年编制的《全国人大常委会立法工作规划(1991年10月-1993年3月)》。然而，在当时，全国人大常委会编制立法规划的活动并没有直接的规范依据，更多地是一种面对现实需要而作出的实践回应。当时的现实情况是，立法规划主要是由国务院及其所属部门编制的，甚至有不少立法规划是由政府的办事机构和研究机构编制的，这就导致立法规划的越权现象相当突出，因为大多数立法规划所确定的立法项目是编制规划的主体无权完成的。*参见周旺生：《立法规划的权限划分和编制规程》，《政治与法律》1993年第1期。为了对立法工作的轻重缓急和计划步骤进行统筹协调，全国人大常委会开始主导立法规划的编制活动。这的确在很大程度上解决了先前立法规划频繁越权的问题，因为全国人大常委会是行使国家立法权的机关，但是其中仍然遗留了一个问题，即立法规划如何处理应当由全国人大制定的基本法律。当时即有学者提出，应当仿效全国人大与全国人大常委会之间立法权限界分的机制，由全国人大编制制定和修改基本法律的立法规划，全国人大常委会编制涉及基本法律以外的其他法律的立法规划。*参见上注，周旺生文。这无疑是最为符合宪法所确定的立法体制的立法规划编制方式。然而，可以看到，自八届全国人大常委会起，八届至九届立法规划的具体拟定单位是全国人大常委会秘书处，十届的具体拟定单位是全国人大常委会办公厅，十一届开始的具体拟定单位是全国人大常委会法工委，虽然几经变化，但是立法规划的编制主体始终是全国人大常委会。如果说在20世纪80年代末、90年代初，为了改变行政机关主导立法规划的局面，全国人大常委会通过回应实践创设此项权力，仍有一定的合理性的话，那么随着时间的演进，全国人大常委会不断强化自身此项权力的行为就面临着正当性的疑问。

在此，笔者借用林彦教授在分析全国人大常委会执法检查权的确立过程中所提出的“自我创设——政治惯例——法定权力”的分析框架，*参见林彦：《从自我创设，到政治惯例，到法定权力——全国人大常委会执法检查权的确立过程》，《清华法学》2009年第3期。来进一步分析立法规划编制权的形成与演进过程。立法规划编制权和执法检查权的产生具有很大的相似性，两者在宪法上都没有直接而明确的规范依据，又都是全国人大常委会面对特定时期的现实需要所作出的回应。立法规划编制权的产生所面临的现实问题已如前述，而执法检查权的产生所针对的是20世纪80年代出现的“有法不依、执法不严、违法不究”的现象。在全国人大常委会通过回应实践创设了这两项权力之后，随着权力的惯常化运作，其也不断地自我强化自身的合法性，最终实现了由政治惯例向制度化的法定权力的转变——2006年通过的我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》确认了全国人大常委会的执法检查权，2015年修改的我国《立法法》则确认了全国人大常委会的立法规划编制权。*当然严格地来说，修改后我国《立法法》第52条第2款规定的是“全国人民代表大会常务委员会工作机构负责编制立法规划和拟订年度立法计划”，不过，由于笔者在此集中讨论的是全国人大常委会与全国人大之间的结构关系，暂不涉及全国人大常委会内部相关机构之间的关系，行文中笔者均表述为“全国人大常委会编制立法规划”。关于全国人大常委会及其内部机构在立法规划编制活动中的关系及问题，参见刘松山：《人大主导立法的的几个重要问题》，载《中国法学会立法学研究会2017年年会论文集》，第23-25页。但是两相比较起来，笔者认为立法规划编制权的确立过程具有更大的特殊性，也因此面临着更大的正当性疑问。首先，其具有更加明显的“自我创设”色彩，虽然两项权力同样都没有直接而明确的宪法依据，但是我国《宪法》第67条第1项、第7项和第8项至少为全国人大常委会进行法律监督预留了一定的制度空间，*《宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施；… (七)撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议……”而立法规划编制权只能够完全纳入作为兜底条款的我国《宪法》第67条第21项“全国人民代表大会授予的其他职权”——更不必说全国人大事实上并没有进行过这样的授权。其次，全国人大常委会在进行执法检查的实践尝试之时秉持了相当的谨慎态度，时任委员长彭真提出并坚持了“一不要失职，二不要越权”的指导方针，*参见彭真：《一不要失职，二不要越权——在第六届全国人大常委会第二十一次会议联组会上的讲话》(1987年6月22日)，载甘重斗主编：《中国法律年鉴 1988》，法律出版社1989年版，第615页。但是在编制立法规划的实践尝试中，全国人大常委会并没有秉持类似的谨慎态度。

全国人大常委会对于法律案的先行审议同样具有鲜明的“自我创设”色彩。如前所述，我国《全国人民代表大会组织法》《全国人民代表大会常务委员会议事规则》《全国人民代表大会议事规则》均没有规定全国人大常委会可以先行审议应当向全国人大提出的议案，而基于提升立法效率的实践考虑，全国人大常委会针对法律案创设了这一程序层面的权力，并通过不断的惯常化运作最终同样实现了其由政治惯例向法定权力的转变。

可以看出，编制立法规划和先行审议法律案实质上都是全国人大常委会的自我扩权，即通过权力的自我创设和不断的惯常化运作，日渐获得超出宪法规定的职权。然而，另一方面也应当注意到，全国人大常委会的这种扩权并没有直接从实体层面改变1982年我国《宪法》所确立的以基本法律为标准的国家立法权分配格局，而是经由程序层面的权力扩张形成了基本法律的程序性判断机制，进而影响了其与全国人大之间的结构关系。笔者称这样一种扩权为“程序性扩权”。

从“程序性扩权”这一概念出发，或许可以来重新理解全国人大与全国人大常委会之间的结构关系。长期以来，学者们在论及这两者之间立法数量的失衡现象时，基本上都指向了全国人大立法能力不足这一点。具体来说，全国人大的会期偏短、全国人大代表的规模过于庞大、全国人大代表的非专职化等实体性因素严重制约了全国人大的立法能力，使其难以经常和有效地行使宪法赋予其的立法权。事实上，早在1982年我国《宪法》制定之前，就有诸多学者提出应当对全国人大在这些实体性方面所存在的不足进行改革。*参见许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期；潘念之：《有关修改宪法的几点意见》，《民主与法制》1981年第4期等。时至今日，此种观点已然成为了学界的通说。

在笔者看来，这种实体性的分析进路在解释力上存在一定的问题。如果说对全国人大立法能力产生影响的主要是实体性因素，那么近30余年以来，会期制度、代表规模、人员组织等因素大体并没有发生变化，而其他的实体性物质保障无疑是越来越充分了。在此期间全国人大的法律制定数量却呈现出一个递减的趋势，在20世纪80年代全国人大尚能够较为经常地开展立法活动，而在今天全国人大却几近“无法可立”。*参见徐向华、林彦：《〈立法法〉修正案评析》，《交大法学》2015年第4期。这至少表明，在前述的实体性因素之外，还有其他因素影响了全国人大和全国人大常委会的立法活动开展。“程序性扩权”的概念正好提供了一种新的理解视角，虽然这30余年来相关的实体性因素并没有发生太大的变化，全国人大与全国人大常委会在实体职权层面的格局也大体维持了原状，但是全国人大常委会通过在立法程序层面的权力创设和法定化，逐渐掌握了对于基本法律的判断权，获取了相对于全国人大的程序性优势，进而影响了两者之间的结构关系。

“程序性扩权”所提供的另一个新视角在于问题解决的层面。在传统的实体性因素分析进路下，对于问题对策的研究也集中在实体层面。学者们提出的建议包括延长全国人大的会议时间、缩小全国人大代表的规模、建立全国人大专职代表制度等。然而，这些改革措施无一不涉及对于全国人大权力运行结构的深层次调整，甚至于触及我国政治体制改革的核心领域之一。*参见朱景文：《关于完善我国立法机制的思考》，《社会科学战线》2013年第10期。多年来的实践经验也表明，如果没有预先作出的顶层设计和政治决断，想要在法律体系的内部实现这样深层次的制度变革并非易事。因此，基于这一进路的改革措施也就在很大程度上走进了“死胡同”。然而，“程序性扩权”的概念提示人们，既然全国人大常委会的自我扩权可以从程序层面展开，那么相关的改革措施也完全可以从程序层面着手。相较于实体性的改革而言，程序性的改革无疑是更易于启动和推进的。这一点从2015年我国《立法法》的修改中就可以看出来：此次总的修改条文数是45条，涉及立法程序修改的即有27条，占比达60%；涉及立法权限修改的有9条，虽然在数量上紧随其后，但是其中绝大部分的条文都是关于设区的市立法，而这恰恰是由于十八届三中、四中全会已经预先作出了“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”、“依法赋予设区的市地方立法权”的政治决断。因此立法者自身也意识到在实体权限的调整和改革存在困难的情况下，程序层面的完善是一个相对容易的着力点。*参见前注，徐向华、林彦文。就此而言，笔者认为完全可以通过完善基本法律的程序性判断机制来推动全国人大与全国人大常委会之间结构关系的改革。

五．基本法律程序性判断机制的完善

笔者之前的分析主要集中在编制立法规划和先行审议法律案两个环节中，因此笔者于本部分中关于完善基本法律程序性判断机制的对策建议也主要针对这两个环节。

目前立法规划的编制的程序是全国人大常委会法工委负责编制，提请委员长会议讨论通过，报请党中央同意后印发执行。其中并没有全国人大的参与。虽然根据我国《立法法》第52条第1项的规定，编制立法规划“应当认真研究代表议案和建议”，但这更多的是就立法项目的确定而言，并没有涉及基本法律的判断问题。而且从具体的时间点来看，立法规划都是在新一届全国人大常委会产生的当年启动编制，在同年的9月左右即由中央审议批准，10月份即向社会公布(例如十二届全国人大常委会立法规划于2013年9月经中央批准，10月向社会公布)。在这个时间段中并不会召开全国人大会议，因此全国人大作为一个整体无法参与立法规划的编制活动，尤其是无法决定哪些立法项目是应当由其来制定的基本法律。

在此值得参考的是与立法规划具有密切联系的年度立法计划的编制。年度立法计划的编制程序是：前一年度的下半年全国人大常委会着手编制下一年度的立法计划，通常于前一年度12月由委员长会议原则通过，待下一年度3月全国人大会议召开后，根据会议精神和全国人大代表审议中的意见、建议，对立法计划作出调整完善，经委员长会议讨论通过后正式印发执行。在这样一个时间段中恰好包括了全国人大会议的召开，因此全国人大得以参与这一程序。

两相比较，如果仅仅考虑保证全国人大对于立法规划中所确定立法项目的基本法律属性的判断权，最为理想的方式就是仿效编制年度立法计划的时间点安排，将编制立法规划的时间点也整体后移，使这一程序能够涵盖全国人大会议的召开，确保全国人大能够对立法规划进行审议，作出有关基本法律的判断。然而，这样一种方式有可能会影响到立法工作的其他安排，最为直观的表现是新一届立法规划的出台被大为延后，相关法律案的起草和审议工作受到较大的影响。而且，如果进一步考虑到立法规划需要对每一届全国人大常委会的整个五年届期内的立法工作作出安排，而在这期间相应的社会发展情况有可能发生变化，原本被确定为基本法律的立法项目有可能不再适宜由全国人大制定，这就会使得原本已经不甚理想的立法规划实现率进一步下滑，影响到立法规划的实效。因此，有的学者所提出的在立法规划中即明确标识每一个立法项目是否属于基本法律的观点在现阶段可能并不是一个最优的选择。*参见前注①，李克杰文。

综合各种因素，笔者认为在现阶段较为稳妥的完善方式是在编制立法规划和年度立法计划的过程中一体考虑基本法律的判断问题。第一，可以暂时维持现有的编制立法规划的时间节点不变，但是在编制过程中应当对所确定的立法项目是否属于基本法律作出初步判断，以便为后续年度立法计划中的明确标识提供基础。第二，可以暂时不在立法规划中明确标识某个立法项目是否属于基本法律，但是可以基于编制和审议主体的初步判断，结合我国《立法法》第53条第1款“综合性、全局性、基础性的重要法律草案，可以由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草”的规定，对提请审议机关或牵头起草单位作出相应的规定。第三，在编制每一年度的立法计划时，应当结合先前在编制立法规划时所作出的初步判断以及每一年度社会经济情况的发展变化，明确标识每一个立法项目是否属于基本法律，并明确规定年度立法计划需由全国人大审议通过，而非现行法上的由常委会委员长会议根据全国人大代表的意见讨论后通过。

这一操作方案的关键点之一在于限缩委员长会议的职权。现阶段立法规划和年度立法计划的通过主体都是委员长会议(暂不考虑立法规划还需由中央批准)，这虽然有我国《立法法》上的规范依据(第52条第1款)，但其实并不符合我国《宪法》第68条第2款和我国《全国人民代表大会组织法》第25条对于委员长会议职权的规定。*参见马岭：《委员长会议之设置和权限探讨》，《法学》2012年第5期；马岭：《中国〈立法法〉对委员长会议职权的规定》，《学习与探索》2013年第8期。先将年度立法计划的通过主体由委员长会议改为全国人大，无疑是有利于全国人大切实地享有基本法律的判断和控制权。下一步的改革方向也是逐步将立法规划的通过主体由委员长会议转变为全国人大，使得委员长会议的职权回归我国《宪法》和我国《全国人民代表大会组织法》所规定的“处理日常重要工作”的定位。当然，后续的改革就不可避免地牵涉到全国人大的会期制度等深层次问题，需要将程序性因素和实体性因素整合起来加以考虑。

至于全国人大常委会对法律案的先行审议，虽然这样一种制度和实践缺乏充分的正当性，但是在全国人大的会期长度、召开频次等深层次问题解决之前，显然也很难直接改变先行审议的制度。因此在现阶段可行的操作方案是将我国《立法法》第16条第1款中“决定提请全国人民代表大会审议”中的决定权明确为程序层面或者形式层面的决定权，杜绝全国人大常委会将原本应当由全国人大制定的基本法律“截留”下来的可能性。这就需要与笔者所设想的在年度立法计划中明确标识基本法律的做法联系起来。第一，凡是在年度立法计划中明确标识为基本法律的立法项目，全国人大常委会在进行先行审议后应当将其提请全国人大审议。第二，如果是在立法规划和年度立法计划之外的立法项目，应当由全国人大法律委员会在统一审议过程中对其是否属于基本法律作出判断并写入审议结果报告中。常委会应当遵循全国人大法律委员会作出的决定，凡是法律委员会认为属于基本法律的，应当将其提请全国人大审议。第三，对于在年度立法计划中明确标识为基本法律，或者经全国人大法律委员会统一审议认为属于基本法律者，如果全国人大常委会认为确有特殊情况需直接由自身表决通过的，应当由委员长会议首先征求法律委员会的意见，提出拟直接表决的情况说明，随后向常务委员会会议提出建议，由常务委员会全体组成人员的三分之二以上的多数通过。

这一操作方案的关键点一方面在于明确年度立法计划的效力，既然新设想中的年度立法计划尤其是其中有关基本法律的标识是由全国人大审议通过的，那么全国人大常委会在后续的立法程序中就必须遵循这一决定，确保全国人大的立法权不会旁落，另一方面则在于进一步凸显全国人大法律委员会的作用，由于法律委员会能够经常性、连续性地开展工作，当出现计划外的立法项目或者其他特殊情况时，它就可以发挥一定的制约作用，体现全国人大的意志。这也符合当前通过充分发挥专门委员会的作用来实现人大主导立法的理念与精神。

应当承认，笔者以上所提出的完善方案是阶段性的，甚至有可能被认为是“缩手缩脚”的。其主要还是受到了相关实体性因素的制约，因此笔者只能够先以程序层面的细微改动来“撬动”整个改革。想要真正地完善全国人大与全国人大常委会在立法程序中的结构关系、真正地实现“人大主导立法”的理念和目标，从根本上而言仍然需要实体层面的改革。就此而言，程序性因素和实体性因素在整个改革过程中是不可偏废的，需要将两者结合起来加以思考，探索一条整体上的完善路径。

OntheProceduralJudgmentMechanismofBasicLaw

Zhao Yidan

Basic Law is the important standard to distinguish the legislative power between the National People's Congress and the NPC Standing Committee. There are two kinds of judgement mechanism namely, the substantive mechanism and the procedural mechanism. While the research on the substantive concept of basic law is facing difficulties, the exploration of the judgment mechanism in legistative procedures is more helpful in promoting subsequent procedural reform and realize NPc's domination in legislation. Analysis shows that there exist judgment mechanisms dominated by the NPC Standing Committee in the stage of developing the basic legal legislative plan and deliberating the bill. From the formation process of such two judgrnent mechanisms, we can extract a new perspective called procedural expansion of power to understand the structural relationship between the NPC and the NPC Standing Committee. Before the top-level design and political decision concerning the substantive factors are made, we should improve the procedural judgment mechanism of basic law to promote the reform of the structural relationship between the NPC and the NPC Standing Committee.

Basic Law; Procedural Judgment; Legislative Plan

DF2

A

1005-9512-(2018)01-0090-12

赵一单，中国政法大学法学院讲师，法学博士。

姚 魏)