文/罗洁 编辑/韩英彤

保函止付案例引发的思考

文/罗洁 编辑/韩英彤

鉴于独立保函司法解释明确、系统地规定了独立保函的临时止付程序，同时采取了相当严格的欺诈认定标准和证明标准，银行在处理欺诈止付案件时，应持审慎态度。

案例回放

2008年4月，国内太阳能多晶硅生产企业A公司与印度光电企业M公司签订了一份金额约5亿美元的购销合同。合同规定，A公司向M公司供应多晶硅片，M公司向A公司预付合同价值10%的款项。G银行根据A公司的申请，以SWIFT MT760格式开立了一份见索即付预付款退款保函，金额5000万美元，受益人为M公司。保函依据URDG458开立，适用印度法并由印度法院管辖以解决保函争议。保函有效期至正本保函退回担保行，或A公司退还预付款，或2017年12月31日止，以较早者为准。

2011年硅片价格从保函开立时的每片8.85美元暴跌至每片不足1美元，A公司与M公司在重新议价过程中出现了争议。此时受益人M公司因经营出现困难而举步维艰，开始以各种借口拒绝按合同开立进口信用证。A公司则因产品价格下跌与大量硅片库存积压濒临破产。由于双方一直未能达成纠纷解决协议，2013年10月，M公司向G银行提交全额索赔，称申请人违约未按合同发运货物，要求G银行见索即付。

经申请人A公司仔细审核索赔单据后，G银行于2013年10月8日向索赔银行发出了拒付通知。拒付后的10月28日，在保函的交单期内，G银行便收到了受益人通过其银行重新提交的书面索赔。

G银行拒付的同时，申请人向法院提交了止付申请。虽然保函约定适用印度法律并由印度法院审理，中国法院仍然就欺诈索赔申请下发了止付令。在此之后，止付令连续进行了六次展期，致使总止付期限长达近4年时间。法院最终于2017年3月解除了对本保函付款的冻结，止付令撤销。

案例分析

对书面索赔的澄清及索赔是否相符

保函的付款条件是受益人须通过其银行向担保银行提交“书面索赔”（WRITTEN DEMAND/DEMAND IN WRITING），索赔银行还须证明受益人索赔函上的签字系对其公司有法律约束力的授权签字。本案中受益人的索赔是通过其银行发来的SWIFT MT999电文。关于索赔函的签字，交单行在79项申明“我们在此证实，上面所载签字为授权人签字对公司具有法律约束力”。

担保银行经过审理，发现索赔存在两方面的问题：

（1）索赔与保函规定的“WRITTEN DEMAND”及“任何索赔必须以书面形式收到”不符。

保函依据URDG458开立。根据该规则第2条D款，如果保函要求书面索赔，提交电子形式的索赔也是可以接受的，但电子索赔必须经过证实。ICC在R711中表示，未经证实的电讯不是“书面”索赔，因此不视为有效索赔。URDG758的规定更为严格：保函规定书面索赔或未规定索赔形式时，只能通过书面形式索赔。该规定还删除了经过证实的电子索赔可以代替书面索赔的规定。

显然，与M T 7 6 0和M T 7 9 9不同，M T 9 9 9格式不应视为A U T H E N T I C A T E D TELETRANSMISSION（经证实的电讯方式），因此不能满足保函书面索赔的要求。

（2）交单行对签字的证实与保函规定不符。保函要求索赔银行证明受益人索赔函上的签字系对其公司有法律约束力的授权签字。该要求与书面索赔相关联，既要求受益人提交书面索赔，又要求索赔银行就书面索赔上的签字进行证实。然而，此索赔并非书面索赔，索赔银行在电文中表明的“我们在此证实，上面所载签字为授权人签字对公司具有法律约束力”证明语句也是无的放矢的“空对空”声明，明显不符合保函关于索赔的规定。

因此，G银行于2013年10月8日发出了拒付通知。

URDG458并未禁止受益人对不相符的索赔被拒付后重新提交相符索赔，此为保函规则的一贯精神。这一点URDG758第18条A款也进行了明确：提交的索赔不相符或撤销索赔并不影响重新提交索赔。本案例中，在拒付后的10月28日，G银行收到了受益人通过其银行重新提交的书面索赔，索赔上面有受益人签字，索赔银行严格按照保函规定对签字进行了证实。

我国法院是否可下止付令

面对巨额索赔可能导致的风险，申请人以己方已全面、及时履行了基础合同义务，受益人在货物价格下跌时拒绝开立信用证，滥用索赔权构成欺诈为由，向当地法院提出止付申请。2013年11月4日，法院就该笔索赔向G银行下达了冻结令，要求担保银行停止支付，期限为六个月。收到担保行付款被法院止付的通知后，受益人随即回电提出异议，认为中国法院的止付令无效，要求担保行立即赔付。

保函本身规定适用域外法及由域外法院管辖，人民法院是否仍可下止付令，这是我国涉外保函业务中经常遇到的问题。实际业务中，人民法院一旦止付，国外受益人经常像本案例这样提出管辖权异议。

2016年12月开始施行的最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“司法解释”）明确了独立保函纠纷案件的司法管辖问题。按照司法解释的精神，保函纠纷分为两类，一是受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷，这类纠纷为合同纠纷。保函中常见的法律适用条款即属于对此类纠纷适用法律及管辖法院的约定。司法解释及URDG均规定，保函纠纷案件由开立人住所地法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外；二是独立保函欺诈纠纷与前述合同纠纷不同，欺诈性索赔的法律性质属于侵权。按照司法解释第21条，欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函开立人住所地人民法院管辖，除非当事人书面协议由其他法院管辖。司法解释在本条进一步明确：一旦涉及索赔欺诈，当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院的，人民法院不予支持。

因此，保函中关于适用法律的自我约定并不包括欺诈索赔导致的纠纷。即使保函约定发生纠纷由域外法院审理，一旦发生欺诈性索赔，人民法院也可以侵权法律纠纷强制介入，除非保函本身或相关当事人就欺诈纠纷审理法院另有约定。尽管本案例的发生早于上述司法解释的出台，然而关于欺诈索赔的法律适用原理是一贯的。因此，虽然保函约定适用印度法律并由印度法院审理，本案例中中国法院仍然就欺诈索赔申请下发了止付令。

止付带来的潜在风险

通过法院下发止付令，申请人成功地阻止了担保银行对外付款，缓解了其破产压力，担保银行也暂时无需因对外支付而垫款。然而，按照法律规定，止付仅是暂时的，欺诈是否真实存在，付款责任是否能解除，将最终取决于之后的诉讼判决，何况有些止付令本身也潜在着一定的问题与风险。

本案例中所述止付令注明的停止支付期限为六个月，同时规定了止付后必须提起诉讼的时间：“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼的，本院将解除保全”。然而，由于本案例合同标的额巨大，项目十分复杂，是违约还是欺诈一时难以厘清，导致止付令并未像其本身列明的那样“三十日内不依法提起诉讼解除保全”，反倒连续进行了六次展期，总止付期限长达近4年时间。

根据上述司法解释第十四条，申请人提交的证据材料必须证明欺诈情形的存在具有高度可能性，如果不止付，将给申请人造成难以弥补的损害。只有这样，法院才有可能裁定中止支付。另外，法院一旦接受申请，便须于48小时内做出是否止付的裁定。而一旦法院裁定止付，止付申请人必须在30日内向法院提起诉讼。按照这一精神，申请人申请止付时提交的欺诈证据必须现实可得，仅仅声称发生了欺诈而申请止付将不会得到法院受理。

可以看到，本案例系交易双方重新议价未能达成一致而引起的合同纠纷，并不是司法解释所规定的“虚构基础交易、提交伪造或内容虚假的单据”等欺诈情形，因此即便连续延展止付，申请人也未能提起诉讼。因此，伴随着上述司法解释于2016年12月8日的下发与生效，法院于2017年3月解除了对本保函付款的冻结，止付令撤销。不言而喻，从独立保函对相符索赔见索即付及保函独立于基础合同的性质看，本案例从止付的动机，到为止付而忽视合同纠纷的事实，再到法院违反自己的规定止付后一再展期，从一定程度上反映出我国保函实务与止付司法实践缺乏严肃性，同时也使得相关风险进一步积聚。

因为不能提供足够的欺诈证据进行诉讼，止付令虽经数次展期而最终不得不撤销。然而，索赔是相符的，接下来便意味着担保银行必须重新承担见索即付的责任。另外，司法解释第十五条规定，因止付申请错误造成损失，当事人请求止付申请人赔偿的，人民法院应予支持。所以，在本案例项下，不仅担保银行须对5000万美元的索赔付款，A公司还可能承担巨额利息及汇率损失，高达近5000万元人民币。到时若A公司果真破产倒闭，担保银行将不得不面临受益人追偿的巨大风险。

案例启示

加强基础交易风险管理是防范保函风险的必要条件

本案中申请人与受益人在全球光伏产业一片向好之际签订了十年的长期供货合同。然而，由于买卖双方对光伏产业的市场前景和行业发展预判不足，随着产品价格暴跌，受益人经营出现困难，导致受益人以各种借口拒绝履行合约；而同时，申请人也因陷入资金链断裂、债务恶化的生存危机，而无法继续执行供货合同，从而引发了保函项下索赔纠纷。

担保行在办理此类长期大额保函业务前，要对申请人进行全面的调查和审查，担保行还应密切关注申请人的综合经营情况，以保证按期履约，防范风险。本案中，在保函开立后不久，担保行为申请人总体授信10亿元人民币，将保函保证金5000万美元全部释放给申请人出口备货，导致担保行最终将不得不以自有资金进行垫款赔付。

此外，担保行还应通过委托受益人所在地的银行、国际知名的咨询与评级机构等民间组织等方式，对受益人进行资信调查和审查。特别是对于像本案中金额较大的担保项目，必要时应通过实地考察、走访客户或通过相关机构的调查，了解受益人的经营状况和经营作风等，以防范受益人的信用风险。

应严格审查保函条款，防范技术性和操作性风险

国际担保作为一种具有法律效力的担保文件，措辞必须严谨，否则将出现因担保条款本身有失公允或不够清晰完备而导致的风险。担保人在办理对外担保业务时，应根据担保类型，严格审查担保文本中关于金额、索赔、生效条款、失效条款、增减额条款、转让和让渡、仲裁条款、法律适用和国际惯例等内容。

对于预付款保函，通常应规定减额条款。如果在预付款保函中未规定减额条款，在未来发生索赔时，很可能会带来超额赔付风险。本案中的预付款保函由原本按期自动减额条款修改为“根据减额计划凭申请人的运输单据减额，显示每年末扣减后的具体余额”。修改后的减额条款变得较为模糊，对单据名称、出具日、提交方式等未做出明确规定，不利于担保行进行后续减额操作和担保责任解除，导致申请人和受益人对索赔金额存在争议。因此，对于预付款保函，应设定明确、具体且可衡量的减额条款，以提交某种单据或某一具体日期作为减额依据。

谨慎应对欺诈止付，积极跟进案情进展，防范法律风险

本案例中的预付款保函除了载明据以付款的单据和最高金额外，适用国际惯例，担保行承诺见索即付，是一份名副其实的独立保函。独立保函具有“先付款、后争议”的风险分配机制，因此接受独立保函就意味着接受这样一种对受益人相对有利的风险反转机制；同时，虽然保函一经开立即独立于基础交易，但保函受益人仍受基础交易的约束，一般情况下，保函受益人只有在被担保人未履行合同义务时才可以在保函下索赔。受益人违反基础交易的约定在保函下索赔，如果构成欺诈，则保函申请人可以通过向法院申请止付进行司法救济，或者在保函赔付后在基础交易下通过诉讼、仲裁等法律措施，追回受益人不当索赔的款项。

鉴于独立保函司法解释明确、系统地规定了独立保函的临时止付程序，同时采取了相当严格的欺诈认定标准和证明标准，银行在处理欺诈止付案件时，应持审慎态度。一方面，要维护银行信誉，坚持独立性原则，不介入基础交易纠纷；另一方面，也要遵守法院中止支付裁定和终止支付判决。

银行在收到法院下达的止付裁决后，应积极跟进案情进展，督促止付申请人在裁定做出后三十日内依法提起欺诈纠纷诉讼或仲裁，避免因地方保护主义或法院程序不完善，导致止付裁决不断延期进而影响银行声誉。根据保函条款及国际惯例，一旦法院解除止付裁定，银行应尽快履行赔付义务，避免银行损失进一步扩大。

作者系招商银行单证中心专家组专家