□ 朱 钊 陈 荣

社会主义司法制度中的“软法”功能

□ 朱 钊 陈 荣

“硬法”是指国家机关依照法定程序制定的，依靠国家强制力保证实施的法律。其具有以下两个特点：一是由于立法机关认识的局限性，国家机关制定的“硬法”不可能包含社会的方方面面，必定会出现立法空白的现象；二是由于“硬法”的稳定性导致其逐步落后于社会的发展，在社会中会出现法律的漏洞，导致问题没有解决依据。所以在当前形势下，为解决社会中出现的复杂而多样的问题，学者们提出了一种新的法的概念——“软法”。

一、“软法”的概念分析

（一）“软法”的含义

诸多学者曾多次谈论“软法”究竟是不是法？法国学者Francis Snyder于1994年对“软法”概念所作的界定是指原则上没有法律约束力但却有实际效力的行为规则[1]。“软法”效力指的是“软法”规范在时间、地域、对象、事项等维度内所具有的作用力[2]。从以上定义上看来，“软法”的含义很广泛，只要在社会中具有实际效力就可称之为“软法”。但是笔者认为“软法”不能简单一概而论，应进行科学的分类，方能在社会中予以充分运用，否则在社会中只能引起规则适用混乱，影响社会秩序的安定。对于“软法”，可分为广义上的“软法”和狭义上的“软法”两种概念。广义上的“软法”主要包括民间法和法律中的原则抽象规定。民间法主要是指人民在长期共同生活的准则和习惯中逐渐形成的制度化的准则。主要来自于人民内心的自我约束，与国家强制力无关。狭义上的“软法”是广义上的“软法”中的一部分，仅是指法律法规中原则抽象的规定，或者说是有法律规定但却缺乏在实践中的运用。由此可知，狭义上的“软法”是由国家立法机关依据法定职权，根据法定程序制定，属于法律的范畴，具有实际法律效力。在实践中，该种形式的“软法”主要体现为法律规范中的法律原则。广义上的“软法”两者虽然都在现实中具有实际效力，但法律效力却截然不同，只有狭义的“软法”可直接作为法官审判的依据，广义上的“软法”则可以予以参考。

（二）“软法”与“硬法”的地位比较

“软法”与“硬法”之间的地位比较不能主观的说明两者间的重要程度，应从客观出发，考虑不同层面的法律关系以及不同领域两者之间的适用情况，以此予以比较。

“软法”与“硬法”在司法适用上的比较。首先狭义上的“软法”与“硬法”的司法地位比较。从司法过程中产生的法律关系分析，无论是民事法律关系、刑事法律关系还是行政法律关系，都是以“硬法”为主，原因在于狭义上的“软法”大多是抽象规定，在司法实践中无法给予法官具体指导，且不同的法官对该种形式的“软法”有着不同的理解。该种形式的“软法”由于过于抽象，其调整范围较广，在适用范围上会存在交叉的现象，导致法官不能确定适用的优先顺序。所以，在司法实践中主要以“硬法”为主，狭义上的“软法”为辅。其次，广义上的“软法”与“硬法”之间地位的比较。广义上的“软法”大多是指民间法，其大多适用于司法调解。这主要是由于民间法是人民在实践中约定俗成的观念，在人民内心发生效力。而在司法调解中更注重双方当事人自己之间的协商让步，当事人这些意志的产生都会在潜移默化中受到民间法的影响，调解结果必然是符合以民间法为代表的广义上的“软法”所体现的思想。但是，调解并非完全由双方当事人所决定，根据我国《民事诉讼法》第九十三条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。第九十六条规定：调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。可见，我国的司法调解不仅仅体现出双方当事人的主观能动性，但同时调解结果也不得违反我国现行的法律所体现的规定。这说明司法调解主要以民间法为主，但须以法律规定作为底线，若调解结果超越该底线，则司法调解无效。

综上所述，“软法”与“硬法”之间的法律地位在不同的情形下，其地位会有所不同，不能简单说谁的地位更高，需要更加注重的是在实践中注重两者之间的结合，更好的解决社会问题，维护社会秩序，这才是法治中国的宗旨所在。

二、“软法”在司法中的运用

司法的实质在于法的适用，即把法律规范中的具体规定转换为现实中当事人之间明确的权利义务法律关系。但是由于立法者的的局限性，并不是所有的社会问题都有具体的法律依据，这同样是世界上任何一个国家的立法者都不能做到的。这时就需要有狭义上的“软法”来处理这些问题以达到及时解决社会冲突，维护秩序稳定的目的。“软法”治理意味着法官要自觉地将“软法”的适用置于法律解释和法律推理的逻辑框架中，“在“硬法”不足的情况下，可以依据“软法”对法律事实进行判断、衡量，对法律争议、纠纷进行裁决，促进法律目标的实现”[3]。

（一）“软法”在司法审判中的运用

狭义上的“软法”主要是指法律的抽象性规定。在具体法律中体现为法律原则。该形式的“软法”不像法律规则那样具有“假定条件”“行为模式”“法律后果”三大组成部分，明确规定当事人之间的权利义务关系。但是，狭义上的“软法”调整的范围更加广泛，当出现有法律事实没有具体的法律规则依据时，法院可根据该“软法”来受理相关纠纷，在审理案件时，法官则可通过自己的审理经验和对该“软法”的理解，充分运用自由裁量权来做出判决，明确双方责任。在这种意义上讲，狭义上“软法”是“硬法”的补充，有利于弥补“硬法”在法律适用中的空白，及时解决社会冲突，维护社会秩序的稳定。当然在处理具体案件时，若出现此类案件，应结合各种因素来选择适用的“软法”，须具体问题具体分析，通过“软法”来找到具体的“硬法”，实现“硬法”与“软法”的无缝对接。当然，通过狭义上的“软法”审判意味着法官要自觉地将“软法”的适用置于法律解释和法律推理的逻辑框架中,在“硬法”不足的情况下,可以依据“软法”对法律事实进行判断、衡量,对法律争议、纠纷进行裁决,促进法律目标的实现[4]。

（二）广义上的“软法”可作为法官审理案件的参考

社会中的问题复杂而多变，仅靠“硬法”和狭义上的“软法”是远远不够的。现实中有很多问题由法律处理并不合理，并且有些问题根本没有法律的具体规定。若勉强由法律来处理，仅会得到人民的排斥和反对，并引起人民对法律的不解，阻碍法治中国的进程。例如，“洞穴奇案”这样的案例如果在现实中真正发生，并起诉到人民法院，法院应该如何处理该案件。在这种情形下，法官肯定就不能单纯依照刑法的规定来判罚。在审理时，需考虑案件发生的情形，具体问题具体分析。在当时的情况下，我们认为相关行为人已经脱离了主要由法律规范管理的人类社会，可以说法律在那种情况下是不能生效的，相关人可认为暂时回归到了原始社会的阶段，剥离了现实社会的法律，其应该适用原始社会的丛林法则来进行处理。理由如下：你不能指望人们在没有生存条件的情形下，放弃对生的渴望，这是违背人的生命权含义的。再举一个简单的例子：当地球上只剩下全人类，没有了任何的生存的条件，难道要让全人类坐以待毙，放弃生命吗？司法的含义是指国家司法机关依照法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动，法官能在法的适用过程中依据丛林法则吗？当然，法官不能在案件中直接说明依据丛林法则，而应该采取灵活多变的方式来采用广义上的“软法”，例如在具体判决中可说明当前并没有相关法律来予以适用，并根据案件发生情形来参照丛林法则的运用。又如像秋菊打官司这类的案件起诉到人们法院，法官就不能直接依据法律作出判决，这样的判决是不符合人民传统思想的，是与人民的利益背道而驰，并且可能造成传统邻里之间的友善关系的破灭，这样的判决会造成国家制定的法律与民间法之间的直接对抗，这样就不利于法治中国的建设。所以，在判决时，法官要做到法律与广义上的“软法”之间的协调，注重判决结果的合理性。

（三）“软法”在司法调解中的运用

在现实中，可能大部分人认为诉诸于司法，就是要用法院的判决来解决问题。但是由于各个公民之间产生的冲突也具有多样性，并不是所有的问题都用法院的判决这种解决方式更加合理。当出现运用判决这种方式不合理时，就要充分发挥司法机关的能动性，采用灵活的方式来解决问题。并且我国受封建传统思想影响数千年，伦理思想根深蒂固，在当前的社会形势下，你不能完全抛弃人民在长期共同生活过程中形成的民间法来解决问题。这就需要法院在受理案件时注重调解方式的运用。选择司法调解就意味着在处理问题时并非仅仅依照法律的具体规定，而是要发挥作为广义上的“软法”在处理问题中的作用。在法官进行调解时，要充分发挥双方当事人的主观能动性，具体运用人民之间形成的民间法观念阐明问题实质，说明利害关系，并允许双方在法律允许的条件下作出让步，以达到双方都满意的结果。例如，在基层乡镇，人民形成了这样的一种习俗，遗产全部由儿子继承，女儿并不能得到任何遗产，这明显违背了我国继承法的规定，但是此种问题如果诉诸于法律，则可能造成兄弟姐妹之间的反目，基层农村传统观念的坍塌，并不利于维护社会秩序，保护人民利益。在这样的问题上，如果能采取司法调解的方式，就可以使法律与传统上的民间法相结合，在司法调解中注重双方利益，发挥双方的主观能动性，可以实现处理结果的双赢，从而达到维护社会秩序的目的。在此种意义上的“软法”显示出其在发挥法官的主观能动性方面的作用，同时也反映出当事人的意志，使结果更加易于人民接受，从而促进纠纷的解决。

三、“软法”与“硬法”适用的基本要则

“软法”和“硬法”都是我国法律体系的重要组成部分，两者在我国社会纠纷的解决中都发挥着重要作用，同时两者之间也应在司法适用过程中调整好关系。笔者认为调整两者关系需从以下四个方面入手：

（一）“软法”和“硬法”从属于宪法

宪法是国家的根本大法，规定了国家的根本制度和根本任务，明确了公民的基本权利和义务。在此种意义上，宪法是我国一切法律的“母法”，任何一种法律都需以宪法作为指导，不得与之相抵触。所以，“无论是‘软法’、‘硬法’都从属于宪法，都要贯彻和坚持宪法确立的基本原则，都要坚持党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一，都要维护国家法制的统一”[5]。

（二）在立法上，给予司法机关适用“软法”的依据

“软法”在我国司法过程中之所以没有得到很大应用的根本原因在于缺乏法律上关于民间法的制定。例如，我国的法律中仅仅在《民法通则》第七条规定:民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序；《民事诉讼法》第十三条：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。但是对于这些属于民间法的规定，在其他的法律文件中就没有具体规定，并且以上条文的规定并没有真正承认民间法的效力，不能作为审判案件的依据。“从实质意义上说,只有能够作为法院判决依据即对法院也有拘束力的规范才是法”[5]。而我国司法中一项重要的基本原则是以事实为依据，以法律为准绳。所以，法官在审理案件的过程中，不能也不敢以民间法作为审理案件的依据，但是仅靠“硬法”又不能完善的解决社会中出现的冲突，这就导致了许多不合理案件的发生，例如像南京的彭宇案，造成了极其恶劣的社会影响。所以，在立法中应明确民间法的地位和效力，给予司法机关适用的依据。当然，由于我国各个地方地理环境、风俗文化的不同，其民间法也必定各不相同，所以立法者不可能对于所有的民间法予以明确规定，只能对民间法的效力予以抽象性规定，例如立法者可规定：司法机关在审理案件的过程中，根据案件不同情形承认民间法的效力。

（三）司法审判中须确立“硬法”为主，“软法”为辅的机制

罗豪才教授曾指出，“无论是‘硬法’还是‘软法’都是现代法律的基本表现形式，二者共同服从于宪法，相互之间没有绝对的效力高低之分”。但笔者认为“硬法”主要是指特定的国家机关依照法定权限，按照法定程序制定的，明确规定了当事人之间的权利义务的法律规范。从某种意义上讲，“硬法”大多具有明确的法律规则构成要素，即：“假定条件”、“行为模式”以及法律后果。而相对于“软法”而言，由于抽象性、概括性，不可能给予当事人明确的指引，无法通过“软法”预测自己行为的结果，无法根据“软法”对自己的行为做出评价，所以，“软法”在现实中作用是有限的。并且，在法律中无法明确“软法”的适用范围。例如，两个不同地区之间的农民发生冲突，而两个地区有着不同规定的民间法，在这样的情形下，无论适用哪一方的规定，都可能导致处理的不公平。根据以上描述，所以，需确立“硬法”的主体地位。

但是确立“硬法”的主体地位之后，应该怎样适用“软法”？在什么情况下予以适用？笔者认为，“软法”作为补充性的法律规则，可在“硬法”不能调整的范围内适用，弥补“硬法”中出现立法空白现象。例如，重庆十岁女孩电梯摔一岁儿童事件，根据法律规定，无法在“硬法”上给予惩罚，但是仅靠民事上的医疗赔偿是不能从实质上解决问题的。所以，可从“软法”的角度出发，对其实施强制性心理矫正。但“软法”并不是仅仅作为“硬法”的补充，其可以在量刑、刑罚执行方面发挥作用。在法官审判案件的过程中，可根据“软法”的规定，在某种程度上超越“硬法”的规定，使判决结果可轻于法律规定，也可重于法律规定，以使判决结果更利于人民接受。例如，在发生多起老人摔倒后敲诈救助者的现象，针对此种问题，如果按照《刑法》中的敲诈勒索罪来处理，似乎是违反了我国尊老爱幼的优良传统，并且考虑到我国的社会保障机制还不健全，老人摔倒背后是“看病难”“看病贵”等一系列问题，其敲诈更多的原因是为了减轻家庭负担，面对此种情形，可发挥“软法”在量刑方面或刑罚执行方面的作用，对于老人减轻处罚或者执行刑罚时采取单独关押制度等等，这样既能起到法律的威慑作用，又能与中国传统道德相结合。或者可以这样认为，“软法”亦法,“软法”不是道德,但道德可以“软法”化；道德“软法”化是礼、义、廉、信等多维道德情感于“软法”规范的渗透,是自然传统因素与现代多元治理的糅合[6]。

[1]姜明安.“软法”的兴起与“软法”之治[J].中国法学，2006（2）：26.

[2]丁万志.司法能动的“软法”之治[J].行政与法，2011（9）：97-101.

[3]季伟华.司法能动的“软法”之治[J].中共南京市委党校学报，2011（5）：63-64.

[4]罗豪才.公共治理的崛起呼唤“软法”之治[J].理论园地，2013（7）：12-13.

[5]周佑勇.在“软法”与“硬法”之间:裁量基准效力的法理定位[J].法学论坛，2009（4）：12-16.

[6]罗豪才.“软法”研究的多位思考[J].中国法学，2013（5）：110-111.

朱 钊，江苏省扬州市广陵区人民检察院陈 荣，江西省上饶市中级人民法院

责任编辑：张 波