摘 要：物权法定作为民法最为重要的一项基本制度之一。然而，随着社会经济的不断发展，其固化物权的类型及内容，自然会与社会发展之需求产生矛盾。于是，物权法定缓和的方法在大陆法系国家民事立法中涌现。本文拟对物权法定原则缓和的观点进行分析，指出其不足。

关键词：物权法定原则；物权法；缓和

1 物权法定原则的含义及存在根据

所谓物权法定，是指禁止当事人自由创设新的物权及物权内容，而由法律直接明确规定。物权法定主义是物权法的精神与灵魂。根据《国物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此可见物权法定原则的内容主要包括两方面，首先，当事人不得创设法律没有明确规定的新类型物权，学说称其为“类型强制”。其次，当事人不得创设法律没有明确规定的物权内容，学说称为“类型固定”[1]。关于物权法定原则存在的根据，学者们有着各自不同的看法及依据，但总结归纳起来，主要存在以下几个方面的原因，诸如物权法的发展应适应社会发展的需求，发挥物的经济效用，物权公示的需要等等[2]。以上关于观点其实并没有真正指明为何要强制物权的类型及内容。

物权法定原则的依据在于解决物权与债权的区分以及解决物权的对抗效力。现代民法将财产权区分为物权及债权，并在此基础之上创造出民法典的物权编与债法编。物权与债权的区别并不在于物权为支配权，债权为请求权，而在于法律的规定。比如租赁权为债权，其内容为权利人对租赁物可以占有、使用及收益，其体现为权利人对租赁物为直接支配，其与用益物权的内容基本相同。而抵押权为物权，并不能见抵押人对抵押物为占有、使用、收益及处分之直接支配权能。之所以租赁权为债权，抵押权为物权根本原因在于法律规定如此，在于物权法定原则。那么为什么要物权法定呢？其根本原因在于解决物权与债权不同的效力。物权具有对抗效力，任由当事人自由创设物权类型则无法有效解决新设立“物权”与法律规定的物权及债权之间的效力关系，即新设“物权”的对抗效力及产生冲突时何者优先的问题。

2 物权法定原则存在的弊端

不可否认物权法定原则的确存在僵化，滞后生活的问题。因为人类的智慧使有限的，立法者亦如此，法律作为社会现象的一种反映使得立法者在立法时只能根据当时的社会需要来制定法律，同时，社会的不断发展与变化，立法者无法归纳总结出社会所需的所有的物权类型。物权制度的产生与发展是建立在人类生活的基础之上的。但在经济社会不断发展的今天，之前的物权类型已经不能满足人们的需求，这样，严格遵守物权法定原则必然导致社会现实生活中新型物权的缺位，从而导致物权法律制度与社会现实生活的分离，这便违背了法律作为意识是对客观世界的反映的哲学基础。尤其是我国经济正处转型期，物权的利用关系极为庞大繁杂，僵硬的物权法定制约物的利用。特别是在实践中使用的有利于经济发展的财产类型，因物权法定的限制，对财产的新类型的习惯不能及时上升为法定权利，从而阻碍了经济的发展。因此，物权法定的内在缺陷对人类社会的发展变化发挥着重要的作用，缓和物权法定原则确有必要。

从经济学的角度分析，物权法定作为一项制度安排，应当符合制度化所带来的好处与所放弃的灵活性的价值在边际上相等[3]。如果物的利用方式不变，市场主体的产权类型和市场经济规律在统一的财产型需求中，就达到了制度的均衡状态，从而在促进社会经济的发展方面起到重要的作用，可是无论是社会、经济、政治、文化等都在不停的发展，尤其是经济的发展，社会经济的发展促使市场主体增加了对物权类型的要求，由于物权法定的限制而只能遵循之前的法律规定的物权类型，这必然导致系统的利益和价值的灵活性的边际失衡。

3 避免物权法定僵化的学说及存在的问题

针对物权法定原则过于僵化和现实生活中的问题，学者们的见解，概括起来有几种类型：

一是物权法定的无视，主张从根本上否定了法定物权存在的必要性，认为已经实现了物权法定主义，并达到了防止封建物权恢复的效果，如若再继续坚持反而有害而无益，认为已经没有继续存在的价值，主要的学者代表是日本的我妻荣。第二，习惯包含说，此学说认为习惯法也是民法的渊源，所以物权法定原则不应以成文法为限，物权的创设只要符合习惯法，就不构成对该原则的违反[4]。第三，习惯法物权有限承认说，主张物权法的“法”不包括习惯法等，但是这并不构成对物权法定本质要求的违背，物权法定此刻便不产生对法定物权的约束作用，从习惯法方面便可直接承认该物权。第四，物权法定缓和说，该学说主张在现实生活中产生的新型的物权，只要不违反物权法定主义的根本立法要求，况且又存在一定的公示方法时，可以对物权法定的内容进行从宽解释，将新产生的物权解释为非新类型的现有的法定物权。例如，我国台湾地区，对房地产最高额抵押权的解释就是对抵押权的一种从宽解释[5]。我国物权法草案中也曾经有如此之规定。

鉴于以上几种理论，忽视物权法定说从根本上否定了法律存在的必要性，忽视了法律存在的意义，显然这种法律权威具有一定程度的損害，无论如何是不可取的，其实际上也并未被任何国家或地区所采纳；习惯包含说主张在法律中包含习惯，这显然违背了物权法定的立法目的及立法含义；而习惯法物权有限承认说，认为习惯中产生的并且没有违背物权法定之根本的新型物权可以纳入法定物权的范畴之内，但并没有对物权法定之“法”与习惯的适用次序进行澄清与说明，而且，习惯法的可靠性与物权法定原则之间的关系难以解决。可是，若要满足当今社会经济发展的需要，上述前三种学说是无法满足的，而不同的是物权法定缓和说不仅能够满足社会经济发展的需要，而且使法律的尊严和权威得以维护。在立法上扩大物权法解释是物权法定缓和的一个很好的选择。中国大陆的学者大多数表示赞同，学者梁慧星和陈华斌亦有相同的看法 [6]。”

至于第四种观点也难以实现，如前述物权法定原则的依据在于解决对抗效力及产生冲突时何者优先的问题。对于何者优先的效力问题我们很难解决，因为当事人创设出之新物权如设立于其他债权之后，在效力上却要优先，因其为法律未规定之物权，其为债权人无法预期，显然对债权人非常不利，有失公平。

至于物权的抗效力的来源，第四种观点也却无法解决。通常我们认为物权的对抗效力来源于物权公示。对于动产可以通过交付解决，但对于不动产则需要登记。因登记机关为行政机关，基于公法上之法无授权即禁止之原则，为新类型之物权登记并非为不动产登记机关之职责，自然也就无法办理登记，因为立法者也无法完全预测新物权之类型。

4 结语

如上所述，物权法定原则缓和的方法并不可行，其原因在于尊重法律的权威性及民法的基本理论。法律滞后于生活乃制度之成本，其为有限理性之人类无法解决之问题。针对新类型物权的问题其解决方案有二，其一，总结实践经验，将实践中之习惯物权通过立法固定，其二，立法直接创设新物权类型。

参考文献

[1]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2010：66

[2]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2010：68

[3]汪丁丁.在经济学与哲学之间[M].北京：中国经济出版社，1996：61

[4]江平.中国物权法教程[M].北京：知识产权出版社，2007：133

[5]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2010：70

[6]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2010：71

作者简介

徐焱（1978-），男，辽宁沈阳人，汉族，讲师，硕士，研究方向，民商法，法学方法论。云南民族大学法学院。endprint