李晓辉

一、对立法专业性的再认识

同医生救死扶伤、建筑师建造房屋一样，立法也一向被界定为是立法者所从事的一门专业性活动。只是，医生运用的是医学的技术知识，建筑师运用的是建筑学的技术知识，而立法者到底在运用什么专业技术知识进行立法似乎很难说清。通常我们认为，立法就是制定法律，因此，现有的法律首要的应是立法者运用的专业知识。这看似没错，但问题是立法是法律的形成阶段，和法官的裁判活动相比，立法者与其说是在运用法律知识，毋宁说是在形成法律知识。对于还有待确定具体内容的法律议案，与立法事项相关的行业专业知识可能更是立法者需具备的。因为只有通过运用行业专业知识方有能力厘清和平衡纷繁复杂的利益关系，从而制定出能为各方认可和遵守的行为规范，也即法律。这样看来，似乎立法的专业知识应指向社会生活的方方面面，各行各业的专业知识都应该为立法者所精通。这一结论显然不能被接受。因为立法者是人不是神，尽管我们希望拥有完美的立法者，但立法者的能力和精力的有限性是不可避免的现实，因此，他们不可能具备所有社会生活中的专业知识，这样的要求本身就是违背常识。这里，我们可比照司法过程中的法官。法官在裁判时也会遇到各种领域的专业问题，但没人要求法官精通该专业的知识方能进行裁判，而只要求法官根据法律规定和遵循法定程序作出判决，并认为这就是法官的专业职能。那么，立法的专业属性到底是什么呢？对这一问题的追问，就需要我们对立法机关的立法活动进行重新审视。

专业是现代社会分工的产物，主要是指需要专门知识和技能的职业，是衡量职业发展水平的尺度，也是专业性职业的简称。其对应的英文有profession、vocation、occupation。按照社会学家利伯曼（M. Lieberman）对“专业化”的标准定义，任何被称之为专业的职业，至少应当满足如下八个要件：一是范围明确，垄断地从事于社会不可缺少的工作；二是运用高度的理智性技术；三是需要长期的专业教育；四是从事者个人、集体均具有广泛自律性（autonomy）；五是专业自律性范围内，直接负有作出判斷、采取行为的责任；六是非营利，以服务为动机；七是形成了综合性的自治组织；八是拥有应用方式具体化了的伦理纲领（code of ethics）[1]。这告诉我们，并不是所有的职业都能被称之为是专业，作为一门专业性职业需符合一定的评判标准。概括来说，上述标准明确了专业活动应具备的三个特征：一是范围特征（第一项）即专业活动的内容不是无所不包的，而仅就社会生活中某项事务开展工作，且该事务是社会生活中不可缺少的；二是技术特征（第二、三项），即专业工作必须以基于人类智慧活动形成的独特技术为手段，而且该技术非经专门训练和教育不能习得；三是拥有自律、自治，以及与此相应的职业伦理规范的特征（第四、五、六、七、八项），即前述专业活动的内容和技术决定了该工作必将从其他职业中脱离出来，拥有自治性，且形成了对从事该专业的人具有约束力的职业伦理规范。例如，以医生这一职业为例来验证其专业性。首先，医生的工作内容就是治疗疾病，这显然是社会生活中不可或缺的工作。其次，并不是任何人都可以当医生，只有经过专门的教育和训练，掌握了医疗技术知识的人方能胜任。最后，治疗疾病工作的性质决定了救死扶伤成为医生的基本的职业伦理道德，医生的任何职业行为都要受这一伦理规范的约束。所以，医生是一个专业性职业。在这些标准里，专业的内容决定了后两个特征。也就是说，是治疗疾病的知识性决定了要成为医生必须经由教育，也决定了其职业伦理的性质。如此说来，如果我们已经认定立法是一项专业性职业的话，那么就必须明确一个什么样的工作内容使其符合上述对专业的定义标准。对此，本文认为立法所涉的行业专业知识仅是议事的对象，尚不能构成立法的专业职能，唯有“议事”方可被称之为立法的专业职能，其原因如下。

二、议事才是立法机关的专业职能

首先，立法机关作为议会机构，议事是基本功能

在现代国家，立法通常是一个国家议会最重要的职能，以至于议会可直接被称之为立法机关，一提到立法机关指的也就是议会。而议会在英国称为Parliament，法国为Parlement，美国为Congress，德国为Volkskammer。在汉语中，议会也常被翻译为国会、议院，或音译为巴力门。以英语为例，parliament的词根是parl，从拉丁文演变而来，含义是说话、谈话，这个词最早出现在13 世纪初的教会规章中，意指茶余饭后僧侣们在修道院举行的谈话会[2]。后来，因parliament有“商议”之意而被用来指代议会。所以，从词源上来看，议会最开始就是一个用来谈话和商议的会议，然后随着这种会议在政治活动中被常态化而演变成了一个机构。1265年西蒙·德·孟福尔伯爵组织召开了第一次由直接选举产生的议会，即西蒙议会，被认为是英国议会制度，也即现代议会制度诞生的标志。经过启蒙运动和资产阶级革命的洗礼，发展至今，议会俨然已经成为现代国家民主代议制的基石。在国家政治结构中被置于最高的法律地位，是主权的拥有者和行使者，因此也就是最高立法者。正因如此，一提到议会或立法机关，人们更注重它在国家政治活动中扮演的角色，并多是从权力配置、机构设置等方面进行制度性考察，却忘了议会最基本和原始的功能——商谈和议事。在此，如我们暂且抛却议会作为基本政治制度的身份，进入其日常活动中就会发现，议会制度实质上就是议事制度。所有的政治理念和设计正是通过一个个具体的议事过程得以实现。所以，作为议会最重要的政治活动——立法，也就是一个围绕立法事项而展开的议事，且还是一种专业的议事。

其次，立法机关作为民主代议机构，议事是民主的本质

传统意义上的民主理念通常被理解为“多数人的统治”，其统治形式正是借由“少数服从多数”的票决原则而实现。不过，发展到今天，这种对民主的认识被认为是有缺陷的。因为，这直接导致民主成为熊彼特所说的“政治家的统治”[3]，而失去了民主是所有公民一体参与并影响政治决策的要义。实际上，基于现代权利观念的发展，“民主不应该被简单地理解为少数服从多数问题，也不应该被政治集团所垄断。民主必须应该是讨论型的、商议型的、沟通型的。民主不应该是利益集团之间的斗争，我们不能用选举者为确保自己的利益而提出的标准衡量民主的意义。民主应该提倡公民与公民之间、公民与政府之间对全社会最为有利问题进行公开的讨论和协商，并以此作为决策的基础”[4]。这就是现代的协商民主（deliberative democracy）的基本理念。在这种民主理念中，彰显的正是民主的议事过程，而非多数决的票决原则和选举制度。这种民主理念更认为，在议事的协商程序中，通过不受干扰的讨论将各种观点提到所有参与讨论人的面前，且观点不受提出人的身份、地位的限制，然后在众多观点中，通过公开的辩论，寻找真正具有说服力的观点，并以此作为民主决策的依据。暂且不论协商民主理念的优缺点，有一点绝对是这种理念对民主制度的贡献，那就是将民主实现的焦点集中到议事的形式和过程上来。endprint

最后，议事也是一门需经训练和教育方可获得的技艺，有其内在的伦理规范

早在古希腊时期，民主的城邦政治生活，就孕育出一门志在说服听众、打败辩论对手、增强演讲说服力和辩论胜算率的技艺——修辞学，且这门技艺必须经过训练和教育方能习得。所以，修辞学以“演说的艺术”的身份被列为教育课程的“七艺”之一。其实，在任何公共生活领域里，所谓议事就是一种公开发表自己的观点，并与其他不同观点相互进行辩论、彼此说服的言语交流过程。在这一过程中，议事参与人不是随意的交谈，而是需要具备一定演讲、辩论的技能和技巧，且这种技巧唯有经过专门的训练和教育方能掌握。此外，公共领域里的议事还是一种会带来一定法律后果的行为，如作出的政治决策、制定出的法律。这就要求整个议事过程必须遵循一定的程序规则以确保每个参与人的实体权利得以实现。所以，就如同法官要进行司法裁判必须遵循和熟练掌握司法程序规则一样，参与议事的人除了具備一定的修辞技艺之外，如何遵循议事的程序规则进行议事也是其必须具备的能力。而如何设置这些议事规则本身也是一门技术和知识。最后，作为一门技艺性活动，议事必然遵循一定的伦理规范。古希腊时期，智者派就曾将修辞术论为混淆黑白、颠倒是非、巧言辞令的诡辩而受到柏拉图的抨击。正是针对于此，当代语用学研究者纷纷提出言语交流的有效要件。如哈贝马斯提出言语行为四个普遍有效性要件：可领会性、真实性、真诚性和恰当性。从某种程度上说，这就是实践中的言语行为应遵循的道德原则。而且，议事规则作为一种程序规则，其设置还需遵循程序正义，这也是对议事规则的一种道德伦理规范的约束。可见，议事是一门有内在伦理规范要求的专业性职业活动。

三、我国当前在立法专业化上存在的认识误区

当我们把议事认定为是立法的专业职能时，就可以澄清我国当前对立法专业性存在的如下错误认识。

一是将引进专家、提高人大代表的素质作为提高立法专业化的唯一途径

学者的如下认识代表当前的一种主流认识，即所谓立法专业化就是要在两个方面进行加强，“一个是法律草案的提出更多依赖专家、学者、律师以及有经验的行政、司法官员，现在基本上每一部重要法律的提出，都有专家建议稿，有的法律甚至有多个版本的专家建议稿……另一个是立法者（人大代表）的素质在不断提升”[5]。实际上，专家、学者、律师、行政官员他们所拥有的专业知识都是与他们本职工作相关的行业知识，而不是基于立法实务本身的知识。因此，他们作为专家参与立法，最多增加的只是立法者对某个行业专业知识的了解，提高的仅是那个行业的专业知识水准，而非议事过程本身的专业水准。因此，将立法专业性与有多少专家、学者参加到立法过程相关联，是对立法事务本身的简单化认识。其实，立法事务的复杂性并不在于所涉事项的行业专业性，而是依托其上的利益关系的复杂程度，以及如何运用议事的技艺来平衡这种复杂利益关系，并用语言将其转述为法律。正因这种错误的认识，才有学者针对《公司法》提出了对民主立法的质疑，“立法机关以公司法一体取代层出不穷、不可尽数的公司合约安排，又应当如何获得正当性？立法机关‘产出的制度为什么一定优于公司参与方自己的合约安排？如果认为专家的智识和经验能够弥补市场机制的不足，因而专家立法程序足以使得法律获得正当性，那么问题又转化为，挑选和评判专家的程序是否足以保障‘专家名副其实？如何能够确保人数有限的‘专家智慧一定优于市场参与者处于自身利益的关切而形成的‘市场智慧”[6]？可见，专家充斥的立法过程并不能证成所立之法的正当性。制定法的正当性应来自于其作为议案被讨论的议事过程，而非专家所具有的专业知识。如果立法的专业职能是议事，那么专家对增加立法者对相关事务的了解是必要的，但对提高立法专业性则是有限的。

二是认为立法专业化会带来立法腐败

2015年的郭京毅案[7]将立法腐败问题放到了舆论的风口浪尖。由于郭京毅所具有的专业的法律教育背景和多年政府法制部门从事立法的工作经验，使人们自然将其看作是立法专家，并认为其通过立法进行的犯罪活动，是立法专业化过程中的一个弊端。“专业化使得立法腐败具有隐蔽性，监督的难度也随之增加。郭京毅正是利用专业壁垒，通过极为高明的文字游戏，逃过了上级领导的监管，瞒天过海地达成了权钱交易的目的。”[8]与上述关于立法专业属性的错误认识一样，在这种观念里，立法专业被简单地等同于是法律专家或其他领域的专家参与立法的活动。而实际上，如以议事作为立法的专业职能，郭京毅案恰恰反映的是我们的立法还不够专业。因为，在真正的立法专业职能中，通过议事要防止的正是这种专家垄断立法决策权的情形。当所有的与立法事项相关的利益主体都可充分地参与到立法过程，公开地发表自己的观点，并彼此展开针锋相对的辩论，即使是立法专家发表的行业专业意见也必须接受听众的质疑。我们知道，专家并不会因为其具有的行业专业知识就必然会公正无私，他们也同样会受到利益的诱惑而可能以权谋私。对此，唯有专业的议事程序方能趋利避害。既发挥他们专业知识对立法的帮助作用，同时又能防止其垄断立法权为所欲为。虽然该案是政府法制部门中的一个案例，但是反映的却是我国当前整体对立法专业的认识。其实，这么多年立法机关一直被喻为“橡皮图章”，与这种将立法专业认定为是某领域的行业专业知识，而非立法过程本身的议事有直接关系。因为，对于那些行业专业知识立法者并不擅长，必然只能依赖政府部门的起草，促使他们越来越强势，在立法过程中为自己谋取部门利益。所以，立法机关只有真正意识到议事才是自己的专业特长，方能真正地掌控整个立法过程和结果。

三是认为立法专业化和大众化是一对矛盾

由于对立法专业职能的错误定位，还使得很多人认为立法专业化过程中必然会导致公众参与立法的弱化。因为，如果立法机关过分强调专家在立法中发挥的作用并过度依赖的话，那么不具备什么专业知识的普通公民在参与立法的过程中必然会越来越丧失发言权。所以，立法专业化会削弱立法的大众化。对此，我们认为，如果将立法专业性定位于是拥有某个行业的专业知识的话，确实会出现这种结果。但是如果将立法专业性定位于是立法活动中的议事则不但不会出现这种矛盾，而且还能将二者有机地统一起来。因为，立法过程中的议事越专业，就越需要更多的利益主体和普通公民参与到立法过程中来。反过来，有效的议事过程更能展现他们的个体知识供立法者斟酌，而非仅有专家们的专业知识。尤其是，公众参与立法不是都仅围绕什么专业性问题发表意见建议，他们更多的是对与他们利益最相关的问题发表观点，这正是立法者平衡各种利益关系时需要了解的知识。按照经济学的观点，每一个人在对待自己的利益时都是理性主体，因此，虽然专家们的知识对法律内容很重要，但每一个受法律影响的利益主体对自己的利益更具有发言权，而非专家所能掌握和代表的。当然，只有大众参与是有序且还是有效的时候，才能发挥这种作用，这就取决于立法程序设置的议事规则和立法者对议事规则的专业性操作了。总之，一个专业化的议事过程不仅不会排斥大众，反而还会尽可能为他们提供程序上的参与保障，给他们更多发表观点的机会。从立法者的角度看，这是尽可能掌握与立法事项相关的信息和知识的最佳途径。endprint

总而言之，立法主导业已成为我国法制建设的基本模式，要深化法制建设首先就得深化立法工作。而一个机构要发挥其主导作用，首先就必须具备别人替代不了的专业素养和能力。遗憾的是，多年来我国立法机关对自己专业属性的定位是错误的，不仅没有认识到自己工作的专业属性是议事，同时更没有认识到议事其实也是一项专业技术性工作。实际上，如前所述，作为政治上最高权力所有者，立法机关是一个议事机构，其专业属性在本质上只能是议事。尤其对于制定法律而言，代表各方利益的立法者根据法定的立法程序论辩、商议、平衡、裁断、表决，从而将结果上升为法律，这是一种典型的议事过程。因此，立法机关的专业性不应指向立法议案所涉事项的专业上，而应指向议事过程本身。议事过程如同一台复杂的机器，需要立法者进行专业的操作方能驾驭。而只有从专业性议事入手，才能真正地主导立法。

参考文献：

[1]M. Lieberman. Education as a Profession. pp.2-5， Prentice-hall. 1965. 转引自【日】筑波大学教育学研究会编：《现代教育学基础》，钟启泉译，上海教育出版社1986年版，第442页。

[2]张世满：《封建时代英国议会的产生与发展》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版） 2000年第4期。

[3]【美】约瑟夫·熊彼特：《資本主义、社会主义与民主》，吴良建译，商务印书馆1999年版，第415页。

[4]於兴中：《法治东西》，法律出版社2014年版，第154页。

[5][8]余慧新：《论立法专业化与大众化的平衡》，载《山西经济管理干部学院学报》2014年第3期。

[6]罗培新：《反思我国公司法的立法路径》，载【日】滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》，北京大学出版社2005年版，第21页。

[7]郭京毅，从1986年北大法律系毕业后进入对外经贸部（后并入商务部条法司），到2008年从商务部条法司巡视员位子上落马，郭京毅几乎参与和主管了20年来全部外资法律法规的起草和修订。他在《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》两部法规制定过程中故意通过模棱两可或者不确定的条文，利用法律解释的权力，进行权力寻租。 2010年5月21日，北京市第二中级人民法院认定郭京毅受贿金额总计价值人民币845万余元，最终以受贿罪判处郭京毅死刑，缓期两年执行，并处没收个人全部财产。

（作者系贵州医科大学医学人文学院副教授、法学博士，主要研究方向为法理学、立法学。本文系教育部人文社会科学研究青年项目“我国国家立法权配置优化研究”〔15YJC820025〕、贵州医科大学博士科研启动基金项目“立法论证研究”的阶段性成果）endprint