关雅桦

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

关于“违宪的法律不是法律”的思考

关雅桦

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

法律存在的约束是什么？应该是宪法。法律与宪法发生了冲突是不是就不具有效力了呢？违宪的法律是不是法律，是否具有效力？应该辩证的看待违宪的法律的效力问题。理论上，违宪的法律或者某一违宪的法律条文不应是法律，自始不应具有法律效力。但实践中，综合考虑各种因素，违宪的法律依旧有可能法律效力或者仅在某一情形下不具有效力，其他情况仍被视为有效力的法律。

宪法；法律；违宪

俗话说“没有规矩不成方圆”，这里的规矩应该就是社会中我们的行为所受的约束。社会和谐稳定的发展需要一定的约束，这个约束的底线就是法律，触犯法律会有相应的制裁。那么法律从何而来，为什么会有强制力保障其实施？从法的作用来说，法律是维护国家稳定、各项事业蓬勃发展的最有力的武器，也是捍卫人民群众权利和利益的工具，也是统治者统治被统治者的手段。因此，法是国家的产物，是全体国民意志的体现，是国家的统治工具。

有不同种的法律，法律之间发生了冲突呢？普遍认为，宪法在内容上具有国家的根本大法的特点，决定了它具有最高的法律地位和最高的法律效力。1982年《中华人民共和国宪法》在序言中明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中华各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”第五条还规定了：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律的规定。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人不得有超越宪法的特权”1946年的《日本国宪法》规定：“本宪法国家的最高法规，违反其规定的法律、命令、诏敕以及关于国务的其他行为的全部或者一部分均属无效。”可以说，其他法律的产生是根据宪法，如果违背了宪法就从本源上否决了自己存在的正确性，不应该具有效力。那么违宪的法律就不具有效力吗？违宪的法律不是法律，这句话源于美国联邦最高法院在审理治安法官诉国务卿一案时，首席法官马歇尔在该案的判决中宣布的：违宪的法律不是法律，无任何法律效力。

我认为，违宪的法律是否具有效力，应该取决于它的违宪判断，应由具有违宪审查权的特定国家机关经过法定程序决定其是是否违宪。因此，一个法律被认定为不是法律必然要经历违宪判断和违宪无效决定两个过程。实践中，违宪审查的机关作出决定之前会受到不同方面的困扰和不同因素的影响，仅从他们做出法律的违宪决定之后，对于违宪的法律的效力，宪法审查机关仍然可能有多种处理手法，并不一定立即宣告其为无效。例如，在德国宪法审查制度之下，宪法法院在涉及宪法可能违宪的案件时，其在判决中常常想周全各方利益，在确定必须给法律做出违宪判决时，宪法法院有政治回旋的余地，并于实践中发展出违宪确认判决、诉外法效果命令以及将来效力判决等涉及违宪法律时的常用判决效力。这些形式会让一些形式上确认违宪的法律仍然具有法律效力，所以不能单纯的认为违宪的法律就不是法律。

还有一些情形是只在个案中确认该法律违宪，不具有效力，不认为违背了宪法的法律就不是法律。例如，在美国、日本，法院常常在对法律审查做出违宪无效的宣告，但是，其无效宣告在国家权力分立的实际情况下，只是表明了法院在个案中不适用该法律的立场，而没有彻底废除该法律的效力，因此一个案件中违宪的法律不具有效力，可能在其他案件中具有效力。

对于我国而言，2000年制定实施的《立法法》第九十条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会及其常务委员会提出书面审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”这一规定可以看作是我国违宪审查机制在理论上的确立。但是，无论宪法还是立法法都没有对违宪无效处理方式做出明确的规定，而且实践中，由于全国人大及常务委员会一直怠于行使监督宪法实施的权力，因此未能形成灵活的判决手法。

总而言之，应该辩证的看待违宪的法律的效力问题。理论上，违宪的法律或者某一违宪的法律条文不应是法律，自始不应具有法律效力。但实践中，综合考虑各种因素，违宪的法律依旧有可能法律效力或者仅在某一情形下不具有效力，其他情况仍被视为有效力的法律。

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[2] [美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.60,79,131,68.

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关雅桦(1993.10-)，女，汉族，山西临汾人，西北政法大学法律硕士教育学院2016级硕士研究生，法律硕士(非法学)专业。

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1672-5832(2017)08-0196-01