陈幽燕

(中国政法大学 北京 100000)

网络直播的行政许可规制探析

陈幽燕

(中国政法大学 北京 100000)

网络直播，是指利用互联网络平台为媒介，制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视、音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。

2016年被称为“网络直播元年”。据不完全统计，中国在线直播平台已超200家，用户达到2亿人，市场规模达到约90亿元。据“第一财经商业数据中心”发布的《2016中国电商红人大数据报告》显示，“网络红人”产业产值接近580亿元，已远超2015年全国440亿元的电影总票房。①

1 问题的提出

随着“网红”数量的增多，网络直播领域竞争日趋激烈，网络直播在极大丰富人们精神需求的同时，多种乱象也应运而生，部分案件在社会上造成了极坏的负面影响，加强行政监管的必要性日益凸显。纵观由网络直播产生的各类事件，直播乱象主要分为四类：误导购物、涉黄涉暴、侵犯隐私和数据造假。

1.1 误导购物

在网络直播中，部分网店商家以使用者的身份在直播平台现场展示其产品的使用方法和功效吸引顾客，意在利用消费者对产品使用者的信任招揽生意，扩大营销额。由于网络直播视听诱惑力、误导性极强，主播门往往夸大其词，消费者在无法直接辨明真伪的情况下，较一般网络购物更易冲动性购买。在目前网络销售产品监管尚不到位的情况下，消费者购买假冒伪劣产品的可能性极大。

1.2 涉黄涉暴

色情暴力视频在网络直播目前是“重灾区”，为了在竞争日趋激烈的网络直播平台中获得一席之地，许多主播试图在规则的边缘地带游走，甚至有些直播内容已经超出了规则所允许的范围。2016年1月11日，“斗鱼”出现“直播造娃娃”涉黄事件，引起近千人围观；多家直播平台的女主播“忘关”视频大尺度换衣；2016年1月1日，“斗鱼”一知名游戏主播直播飙车引发车祸车祸，共造成5人受伤。撞车画面也被同时发布在网上，引起舆论一片哗然。

1.3 侵犯隐私

网络直播并不仅是直播主播者的个人内容，为博取观众眼球满足猎奇感，不少主播通过各种不正当手段公开或秘密拍摄他人隐私情况。2016年3月29日，“斗鱼”女主播“狐狸笨笨笨”携带摄像头混进重庆大学艺术学院女生寝室，并全程进行直播，后被宿管和保安及时制止；2016年6月21日，“快手”直播一名主播专门在街上搜寻“车震”男女，偷拍并上传至直播平台；2016年8月6日，网上曝光称“滴滴”某司机长期利用手机对空姐乘客进行偷拍直播，引起了社会极大愤慨。

1.4 直播数据造假

直播数据造假，即所谓“刷单”，直播行业的刷单与淘宝刷单一样，通过数据造假吸引、欺骗真正的用户。刷单可以快速为平台制造虚假繁荣的假象，例如：人气越高的女主播收入也越高，人气、粉丝数量利益挂钩。②在此情形之下，该领域的不公平竞争现象将难以遏制，最终不利于该行业的健康发展。

2 国内网络直播许可模式下监管现状

政府对社会秩序进行监管的途径和方式是多样的，但行政许可制度无疑是我国行政机关最常用的监管手段之一。

我国对网络直播的监管，自最早的2000年9月25日国务院《互联网信息服务管理办法》第四条开始，对于经营性互联网信息服务就实行许可制度，要求互联网服务经营者必须取得相应许可资质方可开展包括网络直播在内的互联网信息经营服务。

随后，2004年7月6日国家新闻出版广电总局颁布的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、2008年1月31日颁布的《互联网视听节目服务管理规定》以及文化部2011年2月17日颁布的《互联网文化管理暂行规定》等行政法规、部门规章中，都坚持了对经营性互联网信息服务实行许可准入制度。

2016年9月2日，国家新闻出版广电总局颁布了《国家新闻出版广电总局关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》(以下简称《通知》)，首次明确了在网络直播领域内对直播个人也要取得许可资格，方可开展一切形式的网络信息经营服务，由此引发了大量关注，被称为“史上最严监管令”。

3 现行许可模式下存在的主要问题

严格说来，网络直播并非是2016年才开始出现的新事物，主管机关对该类性质的网络文化信息服务也早就存在有相应规制政策与手段。为何随着网络直播行业的快速发展会爆发性地产生这么多乱象呢？综观网络直播现实监管模式与状况，我们认为其在以下几个方面存在主要问题，值得探讨：

3.1 许可设定权限本身之合法性存在缺陷

对于网络直播，无论是广电总局还是文化部制定的行政许可规章，都应当以《行政许可法》及国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》为其直接上位法依据。

回归到广电总局颁布的《互联网视听节目服务管理规定》中，在其第八条中却明确要求所有申请《信息网络传播视听节目许可证》的申请人必须具有法人资格，且为国有独资或国有控股单位。③然而，作为该部门规章直接上位法的国务院《互联网信息服务管理办法》第六条，对于取得经营性互联网信息服务许可资格的列明条件中并不存在“国有独资或国有控股单位”的限制存在，甚至没有必须具有法人资格的条件存在。

此外，综观国务院上述《办法》及广电总局颁布的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，皆未明确要求对从事互联网信息经营服务的个人进行许可，根据法律与公民关系间的“法无明文禁止则为可”的原则判断，应当推定为未对个人设置许可要求，公民可自由开展网络直播等信息服务。然而，作为后法的2008年广电总局所制定《互联网视听节目服务管理规定》第七条第二款及《通知》中，都规定了“未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。”按照此规定解释，公民若要开展网络直播等视听服务，也必须取得该项许可证方可进行。如此，该项规定已经与前述上位法相违背，属于超越许可范围设定许可条件的情形。

3.2 直播平台“国有化”许可之必要性有待商讨

前述已经提到广电总局颁布的《互联网视听节目服务管理规定》，其第八条中对所有申请《信息网络传播视听节目许可证》的申请人必须具有法人资格，且为国有独资或国有控股单位的资质要求不具合法性。除此之外，该条规定也因违反必要性原则而缺乏科学意义。我们可以认为广电总局要求申请人具备国有独资或国有控股的法人资质的初衷是缘于对信息生产安全性的考虑，希望市场经营者有条件、有能力对突发事件及时处置，控制危险传播。但是，该条款的存在一方面极大地破坏了市场公平竞争，造成市场竞争的人为阻断，不仅造成了利益既得者有恃无恐的懈怠，也造成了优质市场服务资源的进入，大量原本可以享受该领域市场红利的经营者丧失了继续提升市场价值的机会。

3.3 对个人许可妥当性欠缺

从实践角度来看，对个人进行许可的做法没有太大必要。现实中绝大部分网络直播平台，即网络直播经营者对于旗下的网络主播多采用实名登记和注册的形式纳入本公司管理。在此过程中，直播平台会要求加盟者上传个人身份资料及联系方式等信息，并以手持身份证照片的形式进行人工识别。在身份验证无误后，直播平台方才同意申请者注册登记成功。直播平台作为最早能发现旗下直播者违法行为的主体，其拥有行政机关所不具有的实时性和技术优势，并可在第一时间采取中断直播、屏蔽信息等方式防止不良信息扩散，较行政机关执法监督的直接监管形式，执法成本要低得多。

另一方面，从行政许可的制度价值本身来考量，对个人实施许可不利于市场活力的提升，也不利于网络直播的健康发展，更增添了对公民自由的不必要限制。“行政许可作为市场经济条件下政府规制的重要手段，其根本目的还是要服务于个人自由和权利，只不过这是一种“以退为进”的迂回方式。”④

4 重构网络直播许可模式之设想

4.1 弥补现有许可模式合法化漏洞

首先，广电总局应及时对其2008年所制定的《互联网视听节目服务管理规定》及《通知》进行重新修改，废除规章中存在的超越上位法行政许可范围的条款限制，主要是针对网络直播平台“国有化”的资质限制，以及对直播者个人进行单独许可的准入限制。明确本部门规章许可权能定位，严格落实许可实施权的法律权限，并在此基础上开展规章其他各项条款的梳理审查。

其次，国务院法制部门对于保留的行政许可及行政审批事项，在采取如许可评价制度、成本效益分析等科学方法严格审查的基础上，确定行政许可和行政审批事项的保留价值，对仍需保留的应在限定时间内提请全国人大及全国人大常委会制定法律或自行制定行政法规，或通过法律修改纳入现行《行政许可法》，以更为明确的形式纳入行政监管体系之中，而不是长时间的以国务院决定的临时许可形式粗放型地交由各部门自行予以设定，避免再次出现合法性漏洞问题。

4.2 完善直播平台许可，取消个人许可制

经过前述问题陈述，我们认为应当保留对直播平台的行政许可，并取消对直播者个人的准入许可。对于这两个不同的市场主体，在具体规则设计与替代性方法选择上自然也不尽相同。

(1)对于网络直播平台

首先，应取消对互联网服务经营者必须具备法人资格以及国有独资、国有控股单位的资格限制，而代之以具体经营能力的条件设定。例如对资金条件、设备条件、技术条件、人员专业性及安全处置方案、计划等实质性条件。

其次，对于已经确定的行政许可，实施机关应认真予以落实，严格遵循依法行政、效率行政的基本原则，真正发挥对平台许可的预期功效。因此，许可的基本制度建立起来之后，其相应的配套措施、细化规定等必要监管组合也应尽早制定出来，用以提高政策可操作性，同时也可以提高行政许可实施效率。

最后，建立动态化的行政许可评估机制，及时发现原有许可制度存在的问题和产生的新问题。认知能力的有限性，决定了行政许可这种事前监管手段对风险的控制和预防效果也只是相对的，许可过程也应该是一个反复试错，不断纠正的过程。⑤在这方面我们可以参考借鉴美国在规章评估中采取的“效果影响评估机制”，采取专家评估、大众评估及司法审查等方式检视所制定规章政策的有效性。⑥

(2)对直播者个人

一方面，要坚决取消对个人进行单独许可准入的限制。这就要求监管部门及时对有关部门规章予以清理，同时也不能以其他任何形式的诸如“通知”、“精神”、“批复”等其他规范性文件来单独设置许可事项。

另一方面，以备案登记制填补对个人行政许可空白。国务院部门可以通过制定或修改部门规章的形式，要求所有准备从事或已经从事网络直播服务的个人必须加入其中一个符合许可条件要求的直播平台中，方可从事网络直播服务。通过网络直播平台对个人进行第一道资格审查，重点审查个人信息的真实性以及年龄等是否达到国家法定标准。在直播平台将直播者个人纳入本平台管理后，再由直播平台对旗下加盟的所有个人信息定期向监管机关进行登记备案，监管机关根据平台提供的信息予以二次核实。

4.3 重视加强事中、事后监督，善用行业自律

基于行政许可的谦抑性特征，行政机关在选择监管手段时，应更加注重灵活运用多种事中、事后的监管手段实现行政目的。相较于行政许可直接设置准入门槛，合理有效的事中、事后监督能够实现在对公民权利尽可能小的损害的情况下实现监管目的。

首先，应努力形成和建立常态化、实效性的事中监督检查机制。所谓事中监督，是包括定期报告、常规检查、临时抽查与专项整治在内的多种监管方式的总和。事中监督的意义在于，通过危险发生前的检查，及时发现危险可能，并通过及时采取措施防止损害的发生，或将已经产生的损害降到最低点。

其次，应重视对网络直播违法行为的事后追责。在网络直播监管中，事后监督形式不仅适用于个人，也适用于网络直播经营者。但对于不实行许可制度的直播者个人监管而言，事后监督与事中监督应当发挥最主要的“防火墙”和“消防员”的作用。当然，广义上的事后追责包括对行政机关违法行政的责任追究，但在此我们主要关注的是对违法经营者及个人进行的责任追究。

最后，努力挖掘互联网服务行业组织在行业自律中蕴含的巨大能量，发挥行业监督与自我监督作用。在现代行政法理念下，以治理代替管理逐渐成为共识，二者在本质上都是都是政府实施监管的方式，但二者的核心要素区别在于，治理比管理更加强调公共参与性和管理民主性，强调从“元治理”到“多元治理”的平衡和转变。⑦如此，一方面减少了政府对市场的干预，另一方面也大大降低了监管成本，行业组织也乐于承担监管义务。今年4月，北京市网络文化协会携同百度、新浪、爱奇艺、乐视、优酷、映客、花椒等20余家从事网络直播服务的主要企业共同发布《北京网络直播行业自律公约》，获得了社会广泛肯定。在提高监管效率的同时降低监管成本，促进公共利益的有效实现。

注释：

① 数据来源于“第一财经商业数据中心”2016年5月23日发布的《2016中国电商红人大数据报告》，该中心数据由阿里巴巴商业大数据库、新浪微博、优酷土豆、第三方权威机构等汇总，数据截止至2016年4月。

② http://www.admin5.com/article/20160617/669940.shtml，《直播行业刷单现象泛滥：黑色利益链条已形成》，访问时间2016年10月22日17:00。

③ 广电总局《互联网视听节目服务管理规定》第八条：申请从事互联网视听节目服务的，应当同时具备以下条件：(一)具备法人资格，为国有独资或国有控股单位，且在申请之日前三年内无违法违规记录。

④ 王太高著：《行政许可条件研究》，法律出版社，2014年8月第1版，第86页。

⑤ 王太高：《行政许可条件研究》，法律出版社，2014年8月第1版，第98页。

⑥ 高秦伟：《行政许可与政府规制影响分析制度的建构》，载《政治与法律》，2015年第9期。

⑦ 罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社，2008年5月第1版，第195页。

陈幽燕(1991-)，男，汉族，中国政法大学法学院，2015级法学硕士，宪法与行政法学。

D920.4

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1672-5832(2017)08-0079-02