文/李拥军

司法改革中的体制性冲突及其解决路径

文/李拥军

长期以来，我们的司法体制和权力运作模式不是在司法规律的意义上设计和运作的，这也正是此次司法改革的动因。实践中许多“非规律性”的举措在长期实践已经固化为一种习惯和思维方式，形成了一套非正式的制度和潜规则。因为与改革的路径存在根本上的分歧，所以这些机制天然地构成了抵制改革的力量。从更深层次讲，司法体制是一个国家政治体制的重要组成部分，因此对它的改革不可能脱离所在国家的政治制度和权力系统，而既有的国家制度和权力系统中固有的政治思维、官僚化机制不可能不对改革构成影响，由局部改革带给整个国家制度的不适所引发的震动则又有可能引发更大的改革阻力。更为关键的是，这些旧体制中的阻力常常打着“中国经验”的招牌，以“本土资源”的正当性来对抗改革的合法性，从而瓦解改革的力度。改革是利益的调整，越是体制性的改革就越可能涉及到深层利益关系和既有的权力格局。由此说来，当下的司法改革必然要与旧的思维、理念、体制以及所谓的“中国式经验”发生冲突。这些冲突不仅是技术层面的冲突，更是深层的体制性的冲突。从某种意义上说，司法改革的成效也取决于对这些体制性冲突破解的程度。如果不能摆脱“中国式经验”藩篱的束缚，不能在整个体制上有实质性突破，仅仅依靠改革举措单兵突进而不在配套制度上下功夫，那么此次改革的成效将会大打折扣，甚至整个改革也会无功而返。

“去行政化”的改革与改革的行政化模式之间的冲突

行政化的司法使法官不能独立行使裁判权进而无法实现公正，因此司法要去行政化。这既是此次改革启动的一个重要的理由，也是此次改革的具体进路。然而在现实中，改革者却选择了一种行政化推进的模式，即通过权力由上往下依次推进的方式来完成改革。通过行政化的模式来“去行政化”，这本身就是一个悖论。

就目前我国审判实践来讲，法院的权力系统实际上是由司法裁判权和司法行政管理权两部分构成的。在法院内部，院长、庭长等行政领导同时又都是法官，因此这两种权力是重合的。与此相应，从司法裁判上讲，上下级法院是审级上的监督关系，但从行业管理上讲，它们又是层级上的行政隶属关系，也就是说，上级法院既是业务监督部门又是行政管理部门。于是在这两种关系或权力高度重合的条件下，业务上的审级关系很容易变为行政上的层级关系。事实上，在我国这样一个单一制的国家结构下，在以官僚化和科层制为总体特征的国家权力结构中，作为整个国家机器一部分的法院系统也不可能逃脱行政化色彩的浸沁。这些行政化的机制恰恰会在“去地方化”基调下，在改革措施层层推进的模式中获得加强。

在改革推进的过程中最高法院的权力获得了加强。在改革的具体实施过程中，落实到地方层面，最高法院又不得不依靠地方的高级法院。于是针对地方其他两级法院，地方的高级法院的权力获得了加强。以此类推，在层层落实的模式下，针对下级法院，高位阶的法院总比位阶低的法院更容易强化权力。而基层法院由于位阶最低，所以常常被沦为“最应接受改革的对象”。

问题还不限于此，自上而下的改革并且改革者也是被改革的对象，这其中注定难以避免“切蛋糕者先拿蛋糕”的情况。基层法院，由于受案量最大，加之在权力结构的末梢，离权力中枢最远，声音最弱，权利最容易被忽视，各种矛盾也就最突出。更为关键的是，在由上往下行政化的推进模式下始终存在着信息失灵的问题。在逐级汇报的过程中，基层的声音会被各级的传输者基于自利的目的所截留或修改，从而使决策者不能获得准确的信息，其结果自然会影响到决策者对不良决策的发现和调整。

司法权力的应然原理与中国式司法权力模式间的冲突

司法权是判断权并且由法院来行使，这是现代司法的一般规律。因此，按照现代司法原理和世界通行的经验，司法权的行使主体只有法院。但是，在我国现有的司法理论下和“一府两院”的政治结构中，司法权却一直把检察院也作为司法机关来看待。而作为检察权的司法权既与裁判权定位相矛盾，同时也无法纳入到“被动性”“终极性”等司法的一般性的属性之中来。针对这样的矛盾，中国学者常常将其表述为“中国司法制度的特色”。

此次司法改革以法院为主体，即法院既是最主要的发起主体也是最主要的被改革对象。由于检察机关在我国也同样被视为司法机关，所以它自然也被列入到改革的序列之中。但是从现实来讲，目前我国的检察权既与西方国家的检察权保持着相当大的差异，同时又无法纳入到以裁判权为核心的司法理论中来，所以检察改革既没有独立成熟的设想也缺失强有力的声音，因此它的改革只能更多地去临摹法院。而且对于顶层设计者来说，既然审判和检察两套司法系统平行设置，无论是从便利的角度还是从公平的角度，那么在关乎体制的改革上自然也要平衡进行，统一适用，不能偏差。正因如此，当下我们所看到的检察改革几乎是和审判改革一个套路来运作的。

检察院和法院虽同属司法机关，但工作方式、组织原则等方面都存在着很大差异，而当下的检察与审判的一体化的改革路径自然会孕育着很多的冲突和矛盾，这种矛盾从改革之初对司法权定性之时就存在了。虽然决策者对“司法权是中央事权”的定位可以适用于检察权，但司法权是“判断权、裁决权”的定位无论如何也无法与检察权的属性相匹配。因此，围绕着司法是裁判权这样的定位而设计的改革思路注定在很多地方不能适应检察机关的实际情况。

中国语境下的检察权远比法院的审判权复杂，它其实是侦查权、公诉权、侦查监督权、诉讼监督权的合体。在这几种权力中，只有公诉权和诉讼监督权更趋向于司法权。因此目前的与法院趋同化的改革措施，也只有在公诉和诉讼监督层面才有其合理性。以员额制为例，之所以要对法院的司法人员分成法官和助理是因为审判权的运作分为台前和幕后、庭内和庭外。而对检察院来讲，只有公诉和诉讼监督层面的检察业务才有庭内和庭外之分，而职务侦查、侦查监督等业务都没有这样的区分，也不需要对案件作最终局的判断，其业务性工作和事务性工作也没有一个非常严格的区分。既然如此，在这些业务部门适用员额制没有多大意义。

为了去行政化，法院需要最大限度的扁平化管理，以减少科层设置。在去行政化的精神下，检察系统也启动类似的改革。即打破原有的处室的行政建置，成立办案组，实行主任检察官负责制，从而实现扁平化的管理。由于检察工作的属性本身就是行政化的，所以这种改革思路在实践中导致了许多问题。

技术性改革和固有诉讼结构之间的冲突

目前的司法改革仅停留在技术层面，没有触及到既有的诉讼结构，所以这种改革模式必然带有相当大的局限性。在这些技术性的举措被现有诉讼结构、司法权力结构牢牢困住以至于无法发挥作用时，真正地以审判为中心的诉讼机制是不可能建立起来的。

目前我们的刑事诉讼结构既是一种公、检、法三机关互相配合、互相制约的“线型”结构，又是一种三机关分工负责的“步进式的分段的”的诉讼结构。正是因为三机关地位上各自独立、业务上分工负责，所以才更加需要一个上级权力机关对其进行统合。在上级政法机关的统合下，公、检、法三机关更趋向于一个大的利益共同体。于是在共同体内部便形成了一个三位一体、前后递进、接力互补的“线型”结构。虽然在法律上既强调相互配合，也强调相互制约，但事实上在这样的诉讼结构下，彼此的配合要远大于制约。

问题还不在于此，更为关键的是公、检、法三机关权力结构失衡的问题。公安机关，由于其在维护社会治安和国家稳定中的特殊职能，无论是在政治地位、人员的数量还是在实际管理能力等方面都占有绝对的优势。它掌握着绝大多数的不通过其他机关就可自行实施的侦查手段和强制措施（逮捕除外）。检察机关是我国宪法规定的专门的公权力监督机关，法院和法官也在其监督之下，而且享有职务犯罪侦查的自行决定权。相比较而言，法院既没有公安机关那样的“实力”，又没有检察机关那样的“权力”，反而成了刑事诉讼权力架构中的“弱势群体”。

侦查机关无论做出什么行为都不需要事先征得法院的同意，而作为起诉方的检察机关却能监督法院。在当下的诉讼结构中法院只具有确定犯罪嫌疑人是否有罪的功能，而不具有监督侦查程序是否合法的功能，所以在诉讼流水线中审判不但不能反向监督侦查，反而是侦查通过自行做出的笔录决定着审判。于是我们的诉讼表现出了一种强烈的“侦查中心主义”的色彩。因此，这样的诉讼三角形结构必然不能平衡，法院所作的裁判必然要更倾向于公、检两方。由此说来，当下中国的刑事诉讼与其说是公、检、法三家共同发现犯罪、打击犯罪的过程，不如说是公安、检察两家共同说服法院与其保持一致的过程。在这一说服过程中，作为弱势群体的法院很难坚持自己的独立意见。也就是说，某一案件，如果从侦查阶段就办错了，那么往往就会一错到底。

当下推行的司法责任制，其实是在不触动原有的诉讼结构下的由法官对冤假错案个人负责的制度，这意味着结构上引发的风险却由法官个人来承担，法官自然会倍感压力。最近法官的辞职潮的出现不能说与此无关。

司法内部改革与外在制度环境的冲突

一个国家司法权力运行的效果在某种程度上有赖于这个国家的政治制度和社会环境。就司法改革来说，如果仅仅在司法内部谋求改革，不关注司法制度与外部制度环境、国家权力系统等关系的调试，那么由此而引发的冲突会极大降低改革的成效。

在中国语境下的法院和检察院既是司法机关又是政法机关。司法人员虽然从业务上讲是法官或检察官，但从国家的角度又都属于“干部”。因此，当下中国的司法机关不仅仅承担着审判、检察任务，而且承担着社会治理的功能，它们也要肩负维稳、扶贫、普法、支农、救灾、社会综合治理等任务，甚至还要参加道路清扫、交通疏导的工作，并且这些被摊派的事项常常打着“人民司法”“服务大局”等名义从而让司法机关无法逃避。虽然此次改革把司法队伍的职业化、专业化作为了既定目标，也不同程度地强调了司法职业的特殊性，同时也在推进法官和检察官单独职务序列、特殊的职业保障等重要改革内容，但是这种特殊主义的改革策略必然对惯常性的政治思维和国家思维、政治同质化了的司法传统构成了挑战，两者的冲突亦不能避免。对这样的冲突，如果不在国家的层面作以更大的调整，这些改革举措的前景并不一定乐观。

某一制度运行效果除了依赖于其自身的合理性之外，还取决于它与整个制度环境的协调程度。特别是当新的制度嵌入到旧的系统中而各种配套措施又不能跟进时，其制度自身的优越性无法得到发挥，而在各种潜规则和非正式制度的包围和封锁下，新制度往往名存实亡，甚至当它们达成妥协时，原有的制度还会发生功能异化从而蜕变成一种新的制度。例如陪审制度的司法民主、监督司法的功能从未发挥出来，而人民陪审员却沦为了法院不可或缺的人力资源。又如十八届四中全会提出建立的领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。这一制度具有明显的主观建构的成分，几乎不具有可操作性。当下的中国，司法结构嵌入到整个权力结构中，而法官又嵌入到整个司法结构中，在这样的结构里，弱小的法官根本不敢对领导的干预进行记录，而弱小的法院也不敢对上级的行为进行通报。

当外部环境没有改变，而改变了法官承担责任的形式，并且是终身追究责任，此时即使国家给法官充分的权力，法官也未必敢接。如果改革以后，公、检、法、司诸机关中，法院依旧责任最大、地位最低、麻烦最多，那么就不会有法律人愿意来法院，反而会出现逆流动的现象；如果改革以后，基层法院依旧案多人少，矛盾最突出，职级最低，声音最弱，那么也就不会有人愿意长期工作在基层，而“加强基层建设”“向基层倾斜”也就是一句空话。要改变这种状况绝不是发一个文件，制定一个法规就能奏效的，它需要一系列的配套性的制度建设。

因为我国目前的司法机关是按照行政区划配置的，党委、政府、人大、法院、检察院形成了一个制度系统。这个制度系统本身就是地方化的。重大案件司法机关向党委汇报制度、司法机关向人大报告工作制度、法官和检察官人大任命制度、人大代表个案监督制度、司法干部晋升党委审查制度等，这些制度都构成了司法的地方化。仅仅在人财物省级机关统管上改革，其他配套措施不及时跟进，不但不能有效地去地方化，反而还可能造成很大的混乱。

目前司法改革中的体制性冲突的解决路径

第一，调整过于刚性的改革推进模式，增加政策实施的弹性机制。如前所述，在各地情况多元复杂的情况下，通过自上而下地单一推进的方式落实改革措施必然会出现诸多的不适应。要避免这样的情况，就需要改革者转变行政化的思维，改变“一刀切”的工作方式，增加政策实施的弹性机制，宽容地方的多样化，允许不同声音的存在，在司法规律的大背景下保护和鼓励不同司法机关个性化的改革。

第二，畅通不同法律人群之间的信息交流机制，重视基层司法机关的经验和诉求。改革只有以“买方市场”为导向，不断地倾听到基层的声音，感知基层法官和从业律师的诉求，充分了解实践中存在的问题，不断地以实践为指向调试自己的思路和措施才能确保改革的成功。

第三，发挥中央机关的协调功能，在整个诉讼结构的框架内来改革。如前所述，当下中国的刑事诉讼中的问题在诉讼结构中，那么改革就应该在诉讼结构层面进行，某些地方司法机关进行的所谓的“内部精装修”或“自选动作”模式的改革没有实质的意义。对于诉讼权力结构的调整，必须发挥中央深改组或中央政法委这些机关的协调功能，打破公、检、法、司各机关的利益壁垒，作实质意义上的权力调整，让以审判为中心落到实处。

第四，增强对司法特殊性的认识，提高司法人员的福利待遇。“案多人少”在某些地方并不是个真问题，如果能够大幅度地提升司法人员待遇，这一矛盾是能克服的。但是若如此，必须提高决策者对司法职业特殊性的认识，真正地把司法人员与一般的国家工作人员区别开来，能够以宽容的心态看待司法职业与其它职业的不同。

第五，调整权力组织结构，继续推进跨行政区的司法机构的建设。真正的去地方化就必须改变现有人大、政府、司法机关同级设置的模式，改变司法机关必须向同级人大负责并报告工作的模式，否则必然会与人财物省级直管发生冲突。

（作者系吉林大学法学院教授；摘自《法商研究》2017年第2期）