刘雪丹

摘 要：对于全国首例刷单炒信案，一审法院主要基于《刑法》第225条的兜底条款，认定行为人成立非法经营罪。本文旨在分析该兜底条款适用于本案的合理性，并认为本案除可认定为非法经营罪之外，还可能构成帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪，需要根据具体的罪数形态作相应处断。

关键词：刷单 非法经营罪 帮助信息网络犯罪活动罪 非法利用信息网络罪

[基本案情]2013年2月，李某通过创建“零距网商联盟”网站和利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家成为会员，并收取300至500元的保证金和平台管理维护费及体验费。其通过制定刷单炒信规则组织会员通过该平台相互发布或接受刷单炒信任务。被告人李某还通过向会员销售任务点的方式牟利。从2013年2月至2014年6月，该网站吸纳超过1500名会员，拥有炒作小号56000余个，在多个电商平台上造成35万多笔虚假交易和18万多条虚假评价。被告人李某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入超过30万元人民币，另收取保证金共计人民币50余万元。一审法院以非法经营罪判处李某有期徒刑5年6个月，连同原判侵犯公民个人信息罪有期徒刑9个月并罚，决定执行有期徒刑5年9个月，并處罚金人民币92万元。

一、非法经营罪定性之合理性思辨

我国《刑法》第225条规定了非法经营罪，本罪要求违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重。法院认定本案为非法经营罪，主要是依据本条的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。本案适用非法经营罪的兜底条款是否合理应当从以下三方面进行分析：

（一）李某的行为是否违反国家规定

关于“违反国家规定”，我国《刑法》第96条明确其是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。本案李某创建网站，聚集炒信双方刷单并谋取利益是否“违反国家规定”？笔者认为，认定上述行为是否违反国家规定需要从以下两点具体界定：

首先，国务院发布的《互联网信息服务管理办法》将互联网信息服务分为经营性服务和非经营性服务。经营性服务指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性服务则是互联网用户向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。有学者认为，经营性互联网信息服务的核心在于以网站为载体向上网用户提供信息服务。[1]经营性行为是否指行为人必须在自己创建的网站或者申请的网页上“有偿提供信息或者网页制作等服务活动”？笔者认为，“有偿提供信息或者网页制作等服务活动”不限于在行为人自己创建的网站或申请的网页上进行。经营性服务的定义主要强调的是“有偿”和“网络服务”，只要向互联网用户有偿提供网络服务活动，均属于经营性服务。本案中，李某创建网站收取会员费及管理费，并向会员出售任务点营利，即属向用户提供有偿网络服务，因此，其信息服务行为应定性为经营性服务。而《互联网信息服务管理办法》第4条和第7条均规定了从事经营性互联网信息服务应取得经营许可。李某创建网站并未取得相关许可，因此违反了《互联网信息服务管理办法》。

其次，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）中规定“利用互联网对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。本案中李某创建网站有偿聚集、撮合炒信双方在电商平台上进行虚假交易、虚假好评，欺骗买家。该行为整体上符合《决定》中的“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”。

综上，李某的行为违反了《互联网信息服务管理办法》和《决定》中的相关规定，而《互联网信息服务管理办法》属国务院令，《决定》则为全国人民代表大会常务委员会制定，均属《刑法》第96条规定的范畴。

（二）李某的行为是否属于其他非法经营行为

判断行为是否属于其他非法经营行为，首先，应界定何谓“经营”。经济领域中的“经营”，主要指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。[2]从非法经营罪的立法初衷看，该罪旨在维护正常的市场管理制度，尤其是专营专卖制度、经营许可制度，非法经营罪之“经营”是一种企业、个人的营销活动。[3]本案李某创建网站，并为会员提供联络、聚集、撮合服务以及销售任务点而收取费用，因此属于“经营”行为。“非法”即指前述“违反国家规定”，此处不再赘述。

实践中认定“其他非法经营行为”应当谨慎。全国人大法工委刑法室的解释意见为“行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域；违反法律、法规的规定以及具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序”。[4]通常认为，对于堵截条款的适用解释，必须联系堵截条款前的明确列举，堵截条款的解释必须遵循只含同类规则，即堵截条款的内容只限于未列举的同类情形。[5]而通过分析非法经营罪前三项的内容可知本罪主要规制特定物品、业务的非法经营行为。前文已述，我国对经营性互联网信息服务实行许可制度，因此未取得许可的经营行为属非法经营。本案李某为炒信双方有偿提供平台，未取得互联网经营许可证，违反《互联网信息服务管理办法》，属于非法经营行为。在此，需要强调的是，李某通过网站有偿聚集会员发布信息或者接收刷单炒信信息的行为即可认定为非法经营行为，刷单者是否实际前往电商平台进行虚假交易行为并不影响对其定性。

（三）李某的行为是否严重扰乱市场秩序

关于非法经营罪的犯罪客体，学界有不同认识。有学者认为，该罪的客体仅是市场秩序中的“特许经营秩序”，因此该罪名完全可限缩为“非法经营特许业务罪”。[6]有学者认为，非法经营罪的客体是“市场准入制度”。[7]还有司法工作者从实践角度提出，市场秩序是指“市场管理秩序”，其表示如果依照市场准入说，那么依据同类解释原则，该罪第四项只能针对前三项以外的特许经营行为进行规制，这样对于禁止经营的行为或者非准入制度的经营行为就无法规制。[8]endprint

笔者认为，应通过分析《刑法》第225条前三项内容，将该罪客体限定为“市场特许经营秩序”和“市场准入秩序”。“市场管理秩序”主要是强调国家通过对市场管理所形成的良好秩序，其以整体的市场秩序作为非法经营罪客体，其含义远超非法经营罪应保护的客体范围。罪刑法定原则要求我们不能因实践中的新情况就肆意扩张刑法条文原本之意。尽管某些行为本身具有严重的社会危害性，但若对其追究刑事责任，仍首先需满足刑事违法性。如果刑法条文存在疏漏，可以通过修改刑法典予以完善，而在此之前应坚守罪刑法定原则之形式理性。诚如有学者所言，如果不受罪刑规范评价的限制与指导，客体概念就基本丧失了限制犯罪成立的出罪功能，相反却很容易成为入罪的理由。[9]

至于行为扰乱市场秩序是否达到“严重”程度则是界定非法经营罪与非罪的主要依据，对此应结合经营数额、经营方式、行为后果等因素综合认定。

本案李某的经营性行为非法营利30万元，扰乱了互联网信息服务准入秩序，违法所得数额巨大，属于“情节特别严重”之列。因此，本案李某的行为可以认定为《刑法》第225条的非法经营罪。需要强调的是，李某所收取的50余万保证金，如果没有明确的证据证明李某收取后不予退还，不应作为非法经营数额或者违法所得数额认定。此外，李某的行为还产生了其他间接后果，导致大量虚假网络交易的产生。尽管目前对于虚假网络交易和虚假刷单行为的社会危害性尚无准确的裁量，其是否对消费者实际造成损失也难以考察，但商家虚假交易对于正常的市场交易秩序而言必然是有害的。

二、帮助信息网络犯罪活动罪之定性疏忽

“两高”出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条用于规制互联网时代出现的“网络公关公司”和“网络营销组织”的行为，行为人以营利为目的，将网络平台作为媒介，从事“删帖”行为，或明知是虚假信息仍指派、雇佣他人“炒作”。

本案能否适用上述《解释》第7条的规定？笔者对此持否定意见。原因在于本案李某的行为与前述网络公关公司之行为存有不同之处。其并非像网络公关公司那样收取费用，受托发布虚假信息，而是成立网站聚集、撮合炒信双方。尽管李某自身也参与实施刷单，但李某并未雇佣、指派他人实施刷单，达成炒信合意以及实际操作完全由炒信双方自主进行。李某创建网站将炒信者聚集在一起，只是为炒信双方搭建了联系渠道，因此，并不符合本条中“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”的规定，不能适用本《解释》。

同时，据网上消息来源，判决中将李某认定为刷单的组织者，其行为属于刷单的组织行为。笔者则认为，李某的行为并非为组织行为，而是刷单的帮助行为。刑法意义上的组织行为是指组织犯在犯罪集团中的组织、策划、指挥行为，帮助行为则是指在共同犯罪中起辅助作用的犯罪行为。[10]二者在犯罪活动中所起的作用不同，组织行为在整个犯罪实施过程中具有核心领导作用，帮助行为则更多起到创造便利条件等辅助作用。

本案李某只是创建网站聚集炒信者，并没有为炒信者出谋划策。对于炒信者而言，其并未发挥领导作用，炒信双方是各自相互联络、策划进行刷单交易，李某并不参与指挥。即刷单行为是炒信双方自由交易的结果。李某设立网站的行为只是方便了炒信者相互联络，为其创造了有利条件而已。因此，笔者认为，李某的行为应当定性为刷单行为的帮助行为。

在《刑法修正案（九）》出台之前，如果刷单者的行为成立犯罪，那么李某可能成立共犯；但由于每个刷单者的行为不足以评价为犯罪或者实践中难以具体查证，李某的行为也无法单独定罪。而《刑法修正案（九）》中新增第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪即是专门针对网络犯罪中实行者的实行行为不足以成立犯罪，而帮助者多次或专门提供帮助、严重危害社会之现象。条文中的两个“等”字也表明行为人无论是提供技术支持还是帮助行为均不限于法条所明确列举出的方式。本条主要针对网络犯罪，一般而言“技术支持”多指网络技术支持，因此，提供网络聚集平台的行为理应包含在其中。本案中李某创建网站、聚集商户的行为将刷单的社会危害进一步放大与传播，并且其违法所得数额巨大，应视为情节严重。因此，李某的行为还构成帮助信息网络犯罪活动罪。就此而论，一审判决在定性上是存在疏忽之处的。

三、非法利用信息网络罪之定性缺漏

《刑法修正案（九）》新增刑法第287条之一非法利用信息网络罪，主要因目前大量的网络犯罪案件中，无法完全查实所有参与者的行为，仅能查实部分行为人的联络行为或者部分实行行为。因此，将刑法介入时间前移，以适应打击网络犯罪的需要。据此，行为人只要有设立网站、群组的行为，并且目的是用于实施违法犯罪活动，或者发布违法犯罪信息等，即可认定为非法利用信息罪。

关于第287条之一第1项“设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”的认定，笔者认为主要包括两方面：一是对“用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”的认定，二是对“设立”的认定。对于前者，应考虑网站设立前的目的与网站设立后的業务。详言之，只要是为了从事违法犯罪活动而设立网站或者网站设立后主要从事违法犯罪活动的，均应认定为“用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”。对于“设立”，则应既包括行为人为自己从事违法犯罪活动而设立网站，同时也包括受他人所托而设立网站的行为。

本案李某在创建“零距网商联盟”网站之时就是为了聚集炒信者，为炒信者提供刷单联络渠道，在创建之后该网站也一直作为炒信者相互联络、聚集的平台。前文已述，一方面由于刷单行为所造成的具体社会危害难以实际考察和衡量，另一方面刷单者单个实行行为不足以成立犯罪，而李某设立网站将各个刷单者聚集在一起，使得刷单行为的社会危害进一步放大，并且其违法所得数额巨大，应视为情节严重。因此，李某行为还构成非法利用信息网络罪，一审判决在此方面亦存在疏漏。

四、本案罪名选择的的基本思路endprint

根据前述，李某的行为可能涉及非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪以及非法利用信息网络罪三个罪名。当行为人同时构成其他犯罪时，《刑法》第287条之一和第287条之二第3款均有规定，即“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”具体分析如下：

首先，对“同时构成其他犯罪”的理解。笔者认为主要是指行为人提供技术支持行为或者设立网站等犯罪预备行为又同时构成其他犯罪。其构罪有可能存在以下三种情况：第一，可能成立想象竞合犯。这主要是指行为人基于一个罪过，仅实施了一个网络技术行为，但却同时侵犯了数个犯罪客体，因而触犯数个罪名的情况。第二，可能成立法条竞合犯。行为人实施技术帮助行为和网络犯罪预备行为，可能在构成本罪的同时，还构成受帮助的本犯的帮助犯或者将要实行的犯罪的预备犯，此即为法条竞合。第三，可能成立牵连犯。行为人实施网络技术行为后，又参与到受帮助的犯罪实行行为中，此时行为人实际上是基于一个犯罪目的，而实施了两个具有牵连关系的独立的行为。

就本案而言，一方面李某未获得许可设立网站，侵害了经营性互联网信息服务准入秩序，同时其设立网站为炒信者提供平台之行为，也侵害了正常的网络管理秩序。因此，李某是一行为侵害了数犯罪客体，触犯数罪名，成立想象竞合犯。此外，李某除设立网站为炒信者提供联络平台构成帮助信息网络犯罪活动罪和非法利用信息网络罪外，如果其也参与实施刷单，其刷单行为可能会同炒信商家共同构成虚假广告罪等其他犯罪，由于其设立网站的目的就是为了联络刷单行为，两个独立的行为是基于一个目的而实施的，因此，其行为将涉嫌成立帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪与虚假广告罪的牵连犯。

其次，对“依照处罚较重的规定定罪处罚”的理解。笔者认为，应当先根据行为所造成的后果在其应当成立的各个罪名中进行具体的量刑分析，而后再比较各自量刑的轻重，进而依照处罚较重的规定定罪处罚。本案李某违法所得数额为30万元，如果适用帮助信息网络犯罪活动罪或非法利用信息网络罪最高刑均为3年有期徒刑，而非法经营罪则为5年以上有期徒刑， 因此最终应当适用非法经营罪定罪处罚。

注释：

[1]武良军：《非法經营罪堵截条款异化之研究》，载《环球法律评论》2014年第5期。

[2]张天虹：《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，载《政法论坛》2004年第3期。

[3]阴建峰、万育：《略论非法经营罪堵截条款之界限》，载《中国检察官》2011年第2期。

[4]全国人大法工委刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第458页。

[5]储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1996年版，第358页。

[6]张伯晋：《厘清法益明确罪状 摆脱“口袋罪”宿命》，载《检察日报》2013年4月19日。

[7]杨庆堂：《非法经营罪立法及司法适用研究》，华东政法大学2009年博士学位论文，第21页。

[8]同[6]。

[9]陈超然：《论非法经营罪的法益》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2013年第1期。

[10]陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第81页。endprint