文 《法人》特约研究员 刘兴成

独立观察

境外投资的市场与法治逻辑

文 《法人》特约研究员 刘兴成

2017年 8月18日，国务院办公厅转发国家发改委、商务部、中国人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》，限制房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资。

该指导意见不只是针对海航、安邦、万达和洛阳钼业这样的胡润榜上2016年境外投资最活跃的企业，而是适用于所有从事境外投资的中国市场主体。境外投资应遵循市场与法治逻辑，才能防范风险，获得相应的经济效益和社会效益。

境外投资应是市场双向选择

根据商务部制定的《境外投资管理办法》，境外投资是在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。金融企业的境外投资管理办法，由“一行三会”和外汇管理机构等金融监管部门制定，如中国保监会、央行和国家外管局共同制定了《保险资金境外投资管理暂行办法》。因此，境外投资的中国市场主体，包括非金融企业和金融企业，不包括自然人，即个人不能从事境外投资。

由于个人境外投资尚未开放，希望进行境外投资的个人，一是可以通过个人注册成立的境内公司进行海外投资，二是可以通过QDII（合格境内机构投资者）制度安排，参与到机构投资者中进行境外投资。

境外投资应当以企业为主体，以市场为导向，按照商业原则和国际惯例进行，投资企业必须有自主决策、自负盈亏、自担风险的能力。境外投资应当充分考虑东道国国情和实际需求，注重互利合作，实现互惠共赢。

由于国有产权的优势和局限同样存在，中国的国有企业在境外投资中，尤其要防止掉入“软预算约束”的陷阱。“软预算约束”概念，是由匈牙利经济学家亚诺什·科尔奈1979年提出的。“软预算约束”是指，当社会主义经济中的国有企业长期亏损，以致资不抵债时，政府会通过追加投资、增加贷款、减少税收等各种救济措施，让这些亏损的国企免于破产，由于没有破产的担忧，国企缺少基本的激励机制，更加没有盈利。

一些长期亏损或经营管理能力不佳的国有企业，会打着投资“一带一路”的旗号，向国有银行套取贷款或向政府索取资源。国有银行或政府对于“一带一路”建设项目的投资如果得不到预期的回报，出现坏账累积，则会引发金融危机。因此，境外投资要防止国有企业的“软预算约束”，成为一个突出的问题。

根据中国国情，中国鼓励开展的境外投资有以下八个领域：1．有利于“一带一路”建设和基础设施互联互通的基础设施建设。2．带动优势产能、优质装备和技术标准输出的境外投资。3．与境外高新技术和先进制造业企业的投资合作。4．在境外设立研发中心。5．境外油气、矿产等能源资源勘探和开发。6．农、林、牧、副渔等领域的农业对外合作。7．商贸、文化、物流等服务领域。8．金融机构在境外建立分支机构和服务网络。

中国希望或鼓励开展的境外投资领域，东道国不一定支持和接纳。境外投资能否成功，是市场双向选择的结果，取决于投资企业和标的企业以及投资国政府和东道国政府如何协商和合作。

中国境外投资者一度节制不足甚至非理性的“买买买”行动，既受国内的约束，又受外部的制约。就在中国政府宣布引导和规范企业境外投资的政策后，德国经济部向欧盟委员会发出了应该遏制中国企业境外并购的要求。统计数据印证了国内外政府的反应不是空穴来风，胡润研究院携手易界DealGlobe首次发布的《2017中国企业跨境并购特别报告》显示，中国企业2016年境外投资并购交易金额大幅增长150%，在并购目的地上，美国最热门，其次是中国香港，德国排名第三。

境外投资须遵守境内外法律

至2017年8月，中国没有出台专门的境外投资法律。不管是《境外投资管理办法》，还是《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》，都是部门规章，属于广义的法律范畴，境外投资者应当遵守这些部门规章的规定。

中国的境外投资法规禁止境内企业参与危害或可能危害国家利益和国家安全等的境外投资，主要包括涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资；运用中国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资；赌博业、色情业等境外投资；中国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资。

处于“鼓励发展+负面清单”模式之外的，属于限制开展的境外投资，限制境内企业开展与国家和平发展外交方针、互利共赢开放战略以及宏观调控政策不符的境外投资，包括在与中国未建交、发生战乱或者中国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资；房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资；在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台；使用不符合东道国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资；不符合东道国环保、能耗、安全标准的境外投资。

对于限制开展的境外投资，既不易通过境外投资主管部门的核准，又难以获得金融机构的融资和外汇贷款支持，境外投资者基本上要靠自有资金从事限制开展的境外投资。

境外投资的境内渠道打通后，境外投资者必须接受东道国的安全审查，才能完成境外投资，而东道国的安全审查是依据所在国家或地区的法律进行的。境外投资完成后，投资标的企业必须遵守东道国的法律才能持续运营。因此，无论是境外投资前还是境外投资后，境外投资者都要遵守东道国的法律。

管理部门发布《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》，不是为了收紧境外投资，而是为了确保境外投资行稳致远，加强中国企业境外投资真实性的审查，确保“一带一路”建设顺利推进，保障国家金融安全和经济安全。恰恰相反，管理部门在发布《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》后表态，境外投资坚持“三个不动摇”：坚持对外开放的战略方向不动摇，坚持推进“走出去”战略不动摇，坚持防范境外投资风险的原则不动摇。

中国的境外投资有很多成功的案例，但也有不少经验教训。为了防范境外投资风险，境外投资者宜聘请在境外投资方面具有丰富经验的法律、财务、税务等中介机构和专业人士协助把关，面对中国企业通常面临的“水土不服”问题：东道国及当地政治经济环境对投资成本的影响有多大？东道国及当地法律对投资标的企业的影响有多大？东道国及当地就业市场对投资标的企业的影响有多大？东道国及当地政策、文化和习俗对投资标的企业的影响有多大？境外投资者是否有资源和能力解决企业文化冲突？

机会垂青有准备的人。成功的境外投资，必定事先做足准备。在启动境外投资前，境外投资者要清楚是否有承担投资风险的能力，是否有整合标的企业的实力，标的企业是否能够降低成本，是否能够提高效益。

(作者系北京市中永律师事务所合伙人，金融律师，财经法律评论员)