摘要：优先购买权问题的实质是多个主体在同一股权上的交汇，注定导致利益的冲突。为此建议稿就股东权益保护的知情权立足于公司法相关决定，进行了更细化规定。在该部分规定中，我们可以看到建议稿在优先购买权的保护以及对非控股股东转让自由的尊重之间构建平衡。

关键词：公司法解释四；优先购买权；股东知情权

一、优先购买权的出发点

《公司法》第71条作为公司法中的重点条款，它试图通过股东同意权、优先购买权来协调有限责任公司人合性和资合性。第71条关注公司的整体利益，重视出让股东与其他股东利益之间的平衡，体现了股权转让自由与优先购买权人意愿保障的兼顾，分别设定了出让股东的定价权和出让权，其他股东的同意权和优先购买权。

出让股东方面。有限责任公司不同于股份公司，股东之间相互信任合作关系问题高于投资问题，这在现时资本认缴制下仍然如此。股份转让限制在相对封闭的有限责任公司中就相当于合伙中对人的选择的问题。因此第71条才通过敦促股权对外转让遵守一定的条件与程序，以维护有限责任公司股东间的信任与合作。同时股份自由转让是股东天然权利，可限制的但不能禁止，建议稿第29条更是明确该主旨，赋予股东否定“实质禁止股份转让”章程条款效力的权利。

二、优先购买权的权利性质

《公司法解释四意见稿》第26条明显采取了请求权说，即当优先购买权人向出让股东发出类似订立购买合同的意思表示，对方承诺时，股权转让始告成立。但该说不具妥当性，即便认为《公司法》第71条已规定，其他股东行使优先购买的，出让股东就有强制缔约义务，这时出让股东与其他股东的股权转让协议的内容，与之前出让股东与公司外第三人所订合同内容一致。但请求权说仍不能否认就具体履行细节上双方还有谈判的义务，在出让股东被强制缔约的背景下，它必然会拖延合同成立时间，徒增缔约过程和成本不可估量。然而直接采用形成权说，就更为经济便捷高效。

如果认为其采纳请求权说，第26条、第27条相关内容的内在矛盾也印证了请求说的不具妥当性。第26条规定了股东不转让会导致其他股东的优先购买权主张不能获得支持，在请求权的立场上，转让股东的通知就应当是要约邀请，而非要约。而第27条第二款又规定股权转让合同被确定无效后，其他股东同时请求按实际交易条件购买的应予支持，这是法院认可优先购买权人与转让股东之间股权转让合同，此时当然更像是强制缔约，即便如此，出让股东向其他股东就交易条件的告知也可视为要约，其他股东优先购买权的主张则是承诺。那么建议稿第26条、第27条对于“主张优先购买权”到底是要约还是承诺，规定上产生了不一致。而从建议稿第25条第一款的内容分析，该款明确出让股东的书面通知内容要具体到“受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等”，完全符合要约必须包含合同的所有对于法律行为来说典型的基本要素的要求了，在意思层面上出让股东本身就没有谈判请求的意思，技术层面上也不是个有待进一步确定的内容，它只能是要约而不可能是要约邀请，也是与第26条对股东通知系“要约邀请”的定性不一致的。

负担有优先购买权的股权，其他股东一旦单方面过的“形成表示”就和出让股东订立了股权转让合同，即使没有书面形式，合同是“直接复制”了“同等条件”下的权利义务，它是依据法律规定而直接产生。从结果上看，与优先购买权的主张直接排挤了与第三人之间转让交易，这里“物权性”内生的形成权，作为股权的内生权能而存在，合同是当然形成的，不需要请求权所要求的对方，包括出让股东、受让人为或不为一定行为。

三、损害优先购买权的股权转让合同是否无效

首先，从制度安排的合理性的角度出发，其他股东可能主张优先购买权，此为他的法定权利，如果股权转让过程中出让股东没有履行《公司法》第71条第二款、第三款的程序安排，法院就应支持其同等条件下的优先购买权。这在处分行为层面产生股权转让不能的后果，受让人不能获得股东资格，保障了公司的人和性。既然在该条款保障公司人合性与其他股东受让意愿目的已经实现，不应再产生阻却股东与公司之外第三人股权转让合同的效力的后果，以免产生过多的负面制度成本。

其次，从体系解释角度出发，这涉及对我国股权变动模式中的一个重大问题，即股权转让是否适用区分原则。不可否认股权转让属于处分行为，其构成上应区别于其背后的原因关系，即股权转让行为也应区别且独立于产生股权转让义务的原因关系“股权转让合同”。合同产生出让股东负担股权转让行为的义务，而真正产生股权转让效力的，是作为处分行为的股权转让行为，亦即履行合同义务之行为，只有它才能损害其他股东的优先购买权，否定的也应是该处分行为的效力。

依据区分原则股权转让合同只导致了设定的股权转让负担，而不能发生“损害合同外其他股东优先购买权”的法律后果。既然合同本身就不能损害優先购买权，建议稿提及的其他股东主张“损害股权转让合同无效”的基础也就没有了。那么在该合同不存在其他无效事由情况下，不宜轻易否定该合同的效力。

若股权转让协议违反《公司法》第71条是导致合同无效，还是仅造成不能履行的后果，对受让人意义重大。前者，受让人可获得的是缔约过失责任制度的保障；后者，受让人可依据股权转让合同要求出让股东承担违约责任。通常情况下，后者保障更为充分。而转让股东对受让人的责任，考虑到买受人通常情况下应当是知悉权利瑕疵的，若足够谨慎，出让股东也会约定相应生效条款来排除违约责任。不过，若是出让股东保证能够消除该优先购买权的，则另当别论。此情况下虽然处分行为上的股权转让不符合第71条规定，但不妨碍受让人从显名与隐名股东的角度，依据《公司法司法解释三》第21条、第24条第三款的规定，通过诉讼要求确认受让股份的行为对公司和其他股东生效，这时不排除其他过半数股东同意承认其股东资格的可能，实质上又给予受让人另一条救济路径。

综上，其他股东可行使优先购买权阻止受让获得股东资格，来保护有限责任公司的人合性。受让人可从有效的股权转让合同中获得更充分的权利保护，因此建议稿第27条不宜否定股权转让合同的效力。

参考文献

[1]周友苏：《新公司法论》，法律出版社

[2]赵旭东：“股东优先购买权的性质和效力”，载于《当代法学》2013年第5期

[3][德]施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第382页

[4]王秩著：《民法典的规范配置》，载于《烟台大学学报》2005年底7期

[5]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《公司法司法解释三理解与适用》，人民法院出版社2010年版

[6]赵旭东：“股东优先购买权的性质和效力”，载于《当代法学》2013年第5期

作者简介：于哲君（ 1990 —），女，汉族，就读于四川省社会科学院法学研究所，硕士研究生学历，主要从事民商法研究。endprint