吴京辉+金恩雨

摘 要：我国《合同法》第49条确立的表见代理规则滞后于司法实践的发展。《民法总则》仍秉持一元模式的表见代理制度，无法满足民、商代理不同的价值诉求。较之民事代理，商事代理的代理权外观所具有的推定功能更为显著。权利外观的推定功能直接影响到“相对人善意”的证明责任分配问题，并且基于外观主义、交易成本等方面的考量，商事表见代理应采“风险归责”的归责方式将法律之不利归于本人。据此，我国应构建二元模式的表见代理制度分别调整民、商事表见代理。

关键词：《民法总则》；商事表见代理；外观主义；风险归责

中图分类号： D913.1 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）09-0108-11

一、问题之提出

《中华人民共和国合同法》（下文简称《合同法》）第49条1所确立的表见代理制度以一元模式调整民事、商事代理案件，未能反映民、商领域不同的客观规律。《中华人民共和国民法总则》（下文简称《民法总则》）基本沿用《合同法》关于表见代理的表述，维持了一元模式的调整方式。2在今后我国《民法典》编纂的过程中，表见代理制度应以更为精细的构造分别回应民事代理与商事代理实践的不同需求。

表见代理属于广义的无权代理，但又将无权代理行为产生的法律效果归属于被代理人，秉持民法鼓励交易的法治精神。然而，无论是《合同法》还是《民法总则》确立的表见代理制度已然超越民事表见代理的界限，颇有商法的意味。但这一步迈得过于激进，以至于即使在商事领域，表见代理也有被滥用的情形。

（一）表见代理适用范围的任意扩大

从文义解释的角度看，《合同法》第49条采单一要件说，“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”1该学说完全偏向于保护第三人的交易安全而置私法自治于不顾，与其说维护了第三人的交易安全，不如说扩大了本人承担法律后果的不确定性。尤其在私刻、盗用公章、身份证件等情形下，即使法官欲将其归入狭义的无权代理范畴，也会受到《合同法》第49条文义解释的牵绊，使表见代理制度在司法实践中的适用范围被任意扩大。

在刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠纷一案2中，案件争议焦点之一就是该案无权代理行为是否可以认定为商事表见代理。一审法院审理认为，无权代理人叶强在签订欠条时所使用的公章是否系叶强私刻不影响其行为构成表见代理。被告玲慧公司不服判决、提起上诉，二审法院维持原判。从该案判决看，即使代理人是通过私刻印章成就的代理权利外观依然可适用表见代理制度。同样的结论在一起关于表见代理的仲裁案件3中也可看到。这一结论尽管符合《合同法》第49条的单一要件说，但足以使表见代理在司法实践中被滥用，以“交易安全”之名剥夺本人的权利，显然有背私法自治之精神。4

在最高院审理的中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同糾纷上诉案5中，最高法院认为表见代理应具备“权利外观”与“合理信赖”两项构成要件，显然突破了《合同法》和《民法总则》的规定，凸显了我国表见代理构成要件的张力不能适应商事司法实践的要求。

（二）一元模式表见代理制度掣肘民商二元诉求

表见代理是代理制度项下的子制度，民、商事代理活动有着不同的价值诉求，一元模式的表见代理制度难以适应它们在价值诉求上的分野。民、商事代理权发生机理的不同，是表见代理规范在民、商事领域区别适用的重要原因。民事委托代理权一般产生于契约合意，是非职务代理；而商事代理则具有二元性，商事代理权既可能来源于契约也可能基于雇佣关系，兼具职务代理与职业代理即代理商代理的情形。商事代理存在经理人代理、其他雇员代理以及代理商代理等多种情形。同时，民、商事代理授权模式的差异也影响到第三人审核义务的承担。民事代理采特定授权的模式，代理权限仅限于特定事项，这也要求第三人要承担更多审核义务，对代理权利外观是否处于特定事项的范围内予以确认。而商事代理多采概括授权的模式，代理人享有处理该事务通常所需的代理权限，第三人很难也没有必要判别代理人的权限范围，否则会显著增加交易成本，有违交易迅捷原则。据此，较之民事案件，表见代理在商事案件中有着更大的适用空间。

具体到表见代理制度上，民、商事表见代理对交易安全的保护是基于不同法理基础的考量。民事表见代理对交易的保护是基于对第三人信赖利益的保护，注重考察第三人的信赖是否合理；而商事表见代理对交易安全的维护更多是外观法理的运用，依据商事主体的外观行为推定存在权利事实，并由商事主体承担因其宣示行为而产生的权利外观义务。权利外观义务视角下，商事主体有义务承受无权代理人与第三人订立契约的法律效果，除非商事主体能够证明第三人存在恶意。此时不再考察第三人的信赖是否合理，或者说法律推定第三人的信赖是合理的，这亦是一元模式的表见代理制度可能遭遇的适用困境。

二、我国商事表见代理的实在法分析

我国现行的民商事法律制度多为舶来品，虽然结合了不同法系、不同立法体例的规范，但是由于参考对象的庞杂，揉和不同法系和立法传统，往往缺乏体系上的考虑。尤其是在商事立法领域，与德、日等传统大陆法系国家不同，我国采民商合一的立法体例，但包括新近通过的《民法总则》在内的民事立法却未满足商法总则规范的立法需求，使得司法实践中商事案件只可无奈选择民事基础规范进行适用，造成司法实践的畸形。

商事表见代理的适用需依附于商事代理制度的建构，采民商分立的大陆法系国家，通过在商法典中构建商事代理体系，能够有效地对商事表见代理进行制度性支撑。但我国商事代理制度依托在民法的框架之中，呈现结构性缺失的状态。

（一）民法框架下的商事职务代理

以代理人与本人是否存在雇佣关系为标准，商事代理可被分为职务代理与职业代理。我国关于职务行为责任的归属规范被规定在《中华人民共和国民法通则》（下文简称《民法通则》）第43条1中，但值得注意的是，该条关注的是职务行为民事责任的归属而非职务代理法律效果的归属问题，但从中依然可以窥探出职务代理的法律效果归属于雇主的正当性。刚刚通过的《民法总则》弥补和修正了《民法通则》在职务行为法律效果归属规范方面的缺漏，分别在第61条2和第170条3规定了法定代表人和其他工作人员因职务行为而产生的法律效果归属问题。endprint

我国《民法总则》只将职务行为分为法定代表人与一般工作人员的情形，而大陆法系传统理论单就职务代理就有着更为精细的分类。根据代理人在本人所处的地位，可将职务代理权分为经理代理权、代办权以及店员代理权。

1.经理代理权

“经理”这一称谓在我国商事实践中有被滥用之嫌，大至公司管理者，小至部门负责人都可被称之为“经理”。但在传统大陆法系国家，该称谓具有较为严谨的法律意义，经理对内具有管理权，对外具有代表公司进行营业活动的权利。我国关于经理选聘的规范规定于《公司法》）的第50、69以及第114条。另外《公司法》规定了经理对内管理的8项权限：组织实施董事会决议；拟定公司基本管理制度；提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；拟定公司内部管理机构设置方案等，却未见有关经理代理权的相关规范，所以有的学者评价我国经理制度时将其归结为“断臂的经理”。4在将经理视为公司必设机构的国家，经理也是商事登记上的必要记载事项，类似于我国的企业法定代表人。法定代表人在我国也是公司登记的必要记载事项，由登记产生了宣示性的权利状态。只要工商登记上记载某人为某公司的法定代表人，任意第三人都可以信赖该记载，相信该法定代表人拥有代表该公司对外交往经营的概括权限，并且根据外观法理，第三人的信赖被加上了两层额外的保护。一是即使真实的法定代表人与工商登记相左，这种信赖依然受到保护；二是即使法定代表人超越公司内部对其权限的限制与第三人订立契约，只要不违反法律关于公司经营范围的禁止性规定，该契约依然有效。这也就是《合同法》第50条5所确立的表见代表制度，代表与代理虽不相同，但正如台湾学者陈自强所言：“刻意将代表从代理中割離，法律构成上，并非事务本质所必然。”6至少从第三人的角度观察，代表与代理具有极其相似的权利状态构造。

同样的法律构造也可在《日本商法典》中觅得踪迹。“在日本，通说认为，经理是被授予概括的代理权的商业使用人，而没有被授予概括的代理权的商业使用人，在被赋予本店或分店的负责人的名称的情况下，被认定为表见经理”1，《日本商法典》第9条2以及第21条第3项3都是关于表见经理制度的规范。

相较于民事活动，商事交易更强调安全价值，因而在商法的表见经理制度中，并不要求第三人没有过失。但这并不意味着第三人可以是恶意的，只是法律推定第三人对经理权限的信赖是合理的，但当本人能够举证证明第三人存在恶意时，便不再适用表见经理制度。在《日本商法典》第24条4以及我国《合同法》第50条中都体现这一立法精神，而我国《合同法》第49条则要求第三人证明自己是善意的且信赖是合理的，将“善意”的证明责任分配给了第三人。

2.代办权

除经理外，商事主体委托其内部其他雇员进行对外交易是商事交易的通常形态，因而在大陆法系国家的商法中还存在代办权以及店员代理权这两种非经理雇员代理权。

《德国商法典》第54条对代办权的表述为“某人不经授予经理权而被授权经营一项商事营利事业，或者实施属于一项商事营利事业的一定种类的行为，或者实施属于一项商事营利事业的个别行为的，代理权（代办权）扩及于由经营此种类的商事营利事业或者实施此种类的行为通常所产生的一切行为和法律行为。”5该表述中包含了代办权的三种类型，即一般代办权、种类代办权以及个别代办权，类型的划分也直接影响了对代办权限范围的推定。事实上，在日本与德国商法上包含了两个对代办权的推定，首先是对代办权存在的推定，其次是对代办权限范围的推定。《日本商法典》第25条6即是对代办权存在的推定，一旦商事主体的雇员被商事主体委托从事某项营业活动，无论其真实权利状态如何，法律都推定其具有与处理该事务相关的代理权限。《日本商法典》第25条以及《德国商法典》第54条包含了对代理权限范围的推定。日本商法的推定较为概括，而德国商法的推定则更为具体，依据三种代办权的类型推定雇员具有与其代办类型相适应的“通常权限”。

我国并无法定的代办权制度，但与经理代理权类似，与代办权具有相似功能的规范也被置于民法框架之中。我国《合同法》第397条7即可看作是与代办权相似的一般规定。而对代办权限的推定则由《民法通则》第65条第3款8以及《合同法》第49条共同完成。《民法通则》第65条是对民事责任承担的规范，而《合同法》第49条则是对法律效果归属的规范，相较而言，第49条更加契合代办权推定功能的意旨。

代办权的推定与表见代理制度的目的都是将代办人与第三人交易的法律效果归属于本人，因此在我国未系统建立起商事代理体系的现状下，通过表见代理制度实现代办权相关制度的目的具有合理性，但一元模式的表见代理规则无法满足代办权权利外观推定的要求，因而有必要对我国表见代理制度的构造进行调整。

3.店员代理权

与代办权类似，店员代理权的权利主体也是商事主体内部的非经理雇员，但其适用情形被限定于店铺，德国商法上还包括了仓库。《德国商法典》第56条规定“在店铺或者公共仓库被任用的人，视为有权进行在此种店铺或者仓库通常所发生的出卖和受领。”1德国学者卡纳里斯认为，第56条的规定是权利外观责任的构成要件，是基于一定地位的承认而产生的虚假商事代理权的构成要件，由它可以推断此类商事代理权的存在。在店铺或公共仓库被任用的人，符合《德国民法典》第171条2规定的情形，可以通过公告产生代理权的权利外观，因此也属于权利外观责任。3

根据卡纳里斯的观点，店员的身份地位即是表见代理“权利外观”要件的一种表现形式。进而，店员代理权与代办权虽然都是可依推定而获得的代理权，但其所依据的权利外观有所不同。代办权是依据处理一定的事务所呈现出的外观获得的推定，而店员代理权则是依其店员的身份获得的。同为本人的权利外观义务，我国《合同法》和《民法总则》都未体现“权利外观”这一构成要件，更毋言区分不同情形下权利外观的不同形态了。此外，在代理权限范围上，店员代理权与代办权也有所不同。《日本商法典》第26条4规定店员代理权仅限于出卖商品货物以及收受货款，而买进货品的权限一般认为不具有可推定性。endprint

反观我国立法，并无明确的店员代理权概念，多借助职务行为所产生的民事责任归属以及表见代理制度进行调整。但通过上述分析表明，商事职务代理中，根据雇员的不同地位推定出的代理权范围是有所区别的，进而影响到了第三人合理信赖的满足标准以及证明责任分配的问题，单一模式的表见代理制度无法囊括其中的差异。

（二）商事职业代理的结构性缺失

商事职业代理主要指的是作为辅助商人的代理商代理，它与职务代理的根本区别在于，代理商与本人并无从属关系，所以它同一般的民事代理相似，代理权的产生是基于契约。但与民事代理较为零散的代理权限以及代理目的不同，代理商代理为了商事活动的安全与迅捷，形成了类型化的特征。根据代理目的以及代理形式的不同，可以将代理商分为缔约代理商、媒介代理商、居间代理商、行纪商等等，但就狭义的代理5而言，只有缔约代理商符合代理制度的构造。因此，笔者认为，我国目前的表见代理制度对代理商的调整范围仅可限制在缔约代理商。

从代理权的发生机理看，代理商代理与民事代理相类似，但由于其交易类型化的特征，从权利外观上看，代理商代理更接近代办，因而德国商法上对于代理商代理权限范围的推定准用代办权的规范。《德国商法典》第55条6规定，对于代理商而言，关于代办权的规定仍然适用。而在代理商代理权欠缺的情形下，《德国商法典》第91a条7第2款规定当本人对权利外观知情而不作相反表示时，无权代理商与第三人订立契约的法律效果归于本人。因此，就代理权限范围而言，代理商代理与代办一样可根据权利外观推定出代理人通常所具有的代理权限；而就代理权存在与否，由于代理商代理权的来源毕竟是基于委托契约，不像雇员代理人与本人之间具有当然的联系，因而可以通过本人积极的相反表示予以排除，但默示即可推定代理权存在的制度设计依然加重了作为本人的商事主体责任，降低了第三人合理信赖的审核标准。

我国并无关于代理商代理的规范，可以说是商事代理体系的结构性缺失。而作为代理权基础契约的委托合同被规范于《合同法》中，分别是《合同法》第396、397条规定的一般委托，第402条规定的隐名代理，第403条规定的不公开本人代理，第414条规定的行纪以及第424条规定的居间。其中属于直接代理的只有一般委托中所包含的代理以及隐名代理，而隐名代理更能体现代理商代理的特征，毕竟商事代理不以显名为必要。但要实现代理商代理权的推定功能依然需要依托于商事代理制度的构造，填补代理商代理权的结构性缺失。

三、检讨《民法总则》中的商事表见代理

表见代理制度作为无权代理情形下的补充，旨在调和交易安全与私法自治1，就其本质而言，是法律行為效果归属的规则2。诚如王利明教授所言，“代理制度的产生，对于私法自治具有重要意义。但在无权代理的情况下，需要对交易安全和私法自治加以调和，以实现代理制度鼓励交易的价值取向。”3因而表见代理制度理应作为代理制度中的重要环节设置于《民法总则》，此已无可争议，但就具体构造而言，还存在商榷的空间。2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《民法总则》，与《中华人民共和国民法总则（草案）》4（下文简称《（草案）》）相比，表见代理制度在基本构造上没有做出改动，依然沿用表见代理构造的一元模式，但将排除性列举删除，回归到与《合同法》第49条相似的表述上来。《民法总则》通过之前，关于表见代理的的构造，各版本的《民法总则》建议稿有着诸多独道的见解，虽然未被立法者最终采纳，但它们体现着学界的研究动向，有着巨大的学术研究价值，也能够为今后《民法典》各分则的编纂提供思路。

对比德、日等大陆法系国家商事代理的构造，我国缺乏体系化的商事代理制度，从而难以为商事表见代理提供科学的制度性支撑。我国商事表见代理制度更多依托于民事立法，但被寄予厚望的《民法总则》基本沿用《合同法》的一元立法模式，并未实现民、商表见代理二元调整的应然目标。《民法总则》建议稿也各有优劣，但基本都以一元调整模式予以呈现，需以进行检讨。

（一）本人主观标准的分析

在本人行为与权利外观具有牵连性的基础上，是否考察本人的主观过错，是比较法上区分民、商事表见代理的重要因素之一。表见代理“可归责性”要件的重要意义在于守护表见代理最低限度的静的安全，避免本人无辜受到意思之外的约束。5有学者指出“本人造成了引起表见代理产生的表象，或该表象是在他的控制领域和风险范围内产生的，本人必须不‘与表见代理毫不相关。”6这种“相关”本身并不考察本人的主观过错，但我国《民法总则》的建议稿中多将本人的主观过错作为表见代理适用的条件之一。

《（草案）》第176条7规定在本人表征代理权外观的法律文件“遗失、被盗”的情形下，当本人进行公告与通知后便认为本人主观上不具有过错，不再适用表见代理，足以表明《（草案）》采用“过错原则”的归责原则。《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》（下文简称《专家建议稿》）1第170条2与王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由》第230条3都将两种典型的本人无过错的情形排除在表见代理适用范围之外，同样采“过错原则”的观点。

各版本建议稿普遍采用一元模式的表见代理制度构造，在“可归责性”要件中以契合民法诉求的“过错原则”作为归责原则，未予回应商事代理的价值诉求。 而最终通过的《民法总则》又直接抛弃了“过错原则”，走向了另一个极端，依然未针对民、商事表见代理作出区别规范。

（二）权利外观效力的分析

“权利外观”的存在是表见代理制度适用的逻辑起点，同时也是“合理信赖”要件与“可归责性”要件的联结点。表见代理需要考察的是第三人对权利外观信赖的合理性，而本人行为造就了权利外观才因此具有了可归责性。不同的权利外观具有不同的证明效力，在商事领域，经理的地位或者店员的身份即包涵着大量关于代理权限可推定而知的信息，这类情形是民事代理中所无法囊括的情形。《民法总则》缺乏对民、商事权利外观不同效力的规范，各版本《民法总则》建议稿也普遍存在这一问题。endprint

王利明教授的建议稿第228条第1款规定：“行为人进行无权代理行为，因本人的原因存在享有代理权的权利外观的，该行为直接对本人发生效力。但相对人明知或应当知道行为人欠缺相应代理权的除外。”4并且该条第2款与第3款分别就表征授权及容忍授权而产生权利外观的情形予以列举。其在立法理由部分将表见代理构成要件归纳为“第一，行为人没有相应的代理权；第二，有代理权存在的权利外观；第三，权利外观与本人的行为之间存在关联性；第四，相对人为善意無过失。”5其中明确包含了“权利外观”要件。虽然王利明教授对表见代理中“权利外观”要件重视，但其立法设计却缺乏有关权利外观推定效力的规范。

民事代理中，第三人可根据权利外观明确知悉代理人的权限范围，但商事代理中存在多种依法推定的权限范围，如经理与其他雇员的概括权限以及代理商依类型化交易拥有的通常权限。因此，商事表见代理中，权利外观对代理人权限的判断方法应有别于民事领域。

（三）第三人审核义务范围的分析

如果说“可归责性”要件能避免本人无辜受到约束的话，“合理信赖”要件则可将鲁莽、草率之信赖排除在保护范围之外。6“合理信赖”作为一项独立的构成要件已成为学界共识。但除“相对人善意”这一内涵外，该要件应将第三人的“审核义务”作为其重要的内涵”，只有第三人履行了客观环境所要求的审核义务，才能认为这一信赖是合理的。“审核义务”应明确表述于立法规范中，彰显“审核义务”对信赖合理性的证明效力。

《专家建议稿》第169条7对“合理信赖”的认定进行规范，即要求相对人要履行合理审核的义务后才能被认定为“合理信赖”。王利明教授建议稿中的第229条规定了相对人的审核义务，王利明教授对此解释为“将相对人无过失作为表见代理的构成要件的主要意义，在于确定相对人在特殊情况下的审核义务。”1该建议稿第229条第2款2是对衡量客观环境因素的列举，其与第229条第1款共同构成相对人“审核义务”的完整内涵。

根据王利明教授的观点，第三人审核义务范围的大小应根据客观环境所表征的权利外观予以确定，但《民法总则》就“合理信赖”这一要件而言，只包涵了“相对人善意”这一内涵，而忽略了“审核义务”，更勿论对审核义务范围的判断标准的规定，在立法精细化方面，《民法总则》中的表见代理制度显然还有改进的空间。

四、商事表见代理构成要件

《民法典》的编纂是我国法学史上具有里程牌意义的事件，同时也是弥补现有制度缺陷的重要契机。在目前民事、商事表见代理案件都需依据民事立法进行裁判的现实背景下，《民法典》的编纂不得不回应商事代理涉诉更具代表性和多发性的现实命题。据统计，68%的表见代理纠纷发生在商事领域，而发生在民事领域的仅占32%。3因此，表见代理制度对交易安全的保护功能更应在商业环境下加以考察。

《民法总则》本应置重于商事表见代理的构成要件，对现有表见代理制度进行完善，但其最终沿用《合同法》第49条的选择可谓不尽人意。现如今，只可寄望于《民法典》各分则的编纂以及往后对《民法总则》进行修改时，对表见代理制度进行完善。在具体构造上，应抽象出不同类型商事代理的共性，例如关于权利外观推定功能与证明责任分配规则等，形成体系化的表见代理规范群，以实现立法的科学化、精细化。

（一）“可归责性”与“风险归责”的适用

“合理信赖”只能解决第三人为何值得保护以及为何赋予其一项请求权的问题，而不能解决为何信赖的后果应该由本人承受的问题。4 为使本人承受权利外观义务具有正当性，需要其具有可归责性。我国台湾学者陈忠五认为“可归责性”是指“被代理人的某种行为和代理权外观之间具有联系”5，其本身是一种价值中立的因果联系判断，而不涉及对行为人主观过错的考察。

关于“可归责性”要件中是否考虑本人的主观过错，《德国民法典》的规定与商事实践的做法并不相同。《德国民法典》第170、171、172条6规定，为排除表见代理的适用，本人需通过通知或收回委托书并公告等方式来使代理权消灭或撤回。该规定意味着本人可作出一定的积极行为排除第三人对权利外观的信赖，否则本人就被认为是有过错的，因而德国民法上的“可归责性”要件采“过错原则”。而在商事表见代理中，德国学者卡纳里斯指出，对于权利外观的可归责性，应当采用与过错无关的营业风险归责来代替对于过错原则的适用。7在本人与第三人都无过错的情形下，本人因表见代理承受的不利并不是由于其主观过错而是基于法律对经营风险的分配。例如，在表征代理权外观的法律文书遗失、被盗时，由于法律文书本身是真实的，因而权利外观的产生与本人之间具有牵连性，此情形下不可当然排除适用表见代理，而应借助表见代理另一要件“合理信赖”予以考察。我国台湾地区的判例就认为，在本人印章或授权委托书被盗用的情形下存在适用表见代理的可能。8“风险归责”在商事表见代理中的合理性至少可以基于以下两点考虑：

其一是商事主体对权利外观产生的风险更具控制力。在1708年的一个案件中，法官要求商人对他经纪人的错误负责，并指出：“既然某个人必须要损失，对于陌生人来说，一个雇佣别人并信任这个人的雇主更有理由承受损失。”1在Menard，inc.v.Dage-MTI，Inc. 2一案中，法官指出，固有权限是基于重要的商业政策，要求企业承担因其代理人错误行为而产生的责任。这种责任分配能够促使企业审慎选择雇员和代理人。3

其二，运用法经济学上科斯定理能够更深层次地解释“风险归责”的合理性。科斯定理表明，当存在交易成本时，初始的权利界定影响资源配置。商事交易中必然存在交易成本，就代理关系而言，本人的交易成本主要是对于代理人的雇佣和控制，而第三人的交易成本则多来自于调查审核的行为。如果将初始权利界定给本人，即意味着第三人要承担无过错情形下的交易风险，这会促使第三人对代理权的存在及范围进行详细审查。反之，将初始权利界定给第三人时，本人则会加强对其代理人的控制。现实情况是，本人的控制成本一般要小于第三人的审核成本，因此在无过错情形下，将交易风险分配给本人是合理的。如果采用“过错原则”，即意味着第三人要承担无过错的交易风险，从而导致整个市场交易成本的增加。endprint

因此，在民事領域，“可归责性”要件采“过错原则”当属恰当。民事活动严守公平原则，在双方都无过错时，本人不应比第三人处于更为不利的法律地位，仅在本人有过错时，才可由其承担法律上的不利。但在商事领域，外观主义的应用本身便是对商人的加重责任，商事表见代理应采与过错无关的“风险归责”。

（二）“权利外观”的推定功能

德国、法国及日本表见代理都将“权利外观”作为表见代理构成要件，德国法学家拉伦茨认为所谓外观，系指并不是或并不仅仅是某项可归责的意思表示，而是由其他方式产生的、存在某种权利相应的权利状态的表象。4

并非所有法律文书或行为都有产生权利外观的效果，必须具有“表征性”的要素才能产生代理权外观，即特定的法律文书或行为能够清楚、准确地表明代理权的存在。5法国学者将权利外观的要素分为明示要素与默示要素。6明示要素指能够直接、明确表征代理权外观的要素，如授权委托书；默示要素则指间接、需以推论可知的要素，且需具备“公开性”、“持续性”等特征，如公司公章。7相较而言，默示要素在商事表见代理上更加重要，因为明示要素较为清晰、准确，一般不易存在表见代理的适用余地，而依托于默示要素的权利外观容易推定出与实际权利状态不一致的代理权限，为权利外观的推定功能创造了适用空间。

美国法对于表见代理权利外观的判断方法就有民、商区分的做法。美国《统一有限责任公司法》就对公司作为本人时表见代理的适用归责，作出了与民事领域相区别的规定。8就这种民商区分的妥当性而言，有学者论述到“公司组织的代理权一般产生于组织体内部，这种结构让一般人无需深究就能认定代理人的行为具有处分性，这种依据外观的判断方法显然与民法不同。”9

因此，就代理人的权限而言，民事代理中的权利外观并不具有明显的推定功能。而在商事职务代理中，可以推定企业的雇员享有与其职位相应的代理权限；而针对缔约代理商，若处于反复多次交易的状态之中，可推定其享有与特定类型化交易相关的通常权限。如此，就可将德国、日本等国对经理、非经理雇员以及缔约代理商的代理权限推定的规范引入至“权利外观”要件之中，发挥商事代理权利外观的推定功能。

（三）“合理信赖”与“相对人善意”的推定

在“合理信赖”要件中，“相对人善意”被法国学者阿赫惹认为是表见理论适用的首要的、必不可少的条件。1民法语境下的“善意”往往与“认识上的错误”相联系，在表见代理中，“善意”是指第三人错误地将无权代理人的行为信赖为了有权代理。

“善意”本身并不能就此认定为合理的信赖，如法国学者所言，面对代理权外观，第三人逻辑的反应应该是去核实。2法国学者将交易客观环境分为三大类以方便认定相对人审核义务的范围：（1）应引起怀疑并进行深入核实的客观环境；（2）按惯例应进行调查核实的客观环境；（3）免除第三人核实义务的客观环境。3民事代理一般为单一、偶发性代理，第三人无法从代理人的身份或过往的交易中推定出代理权限范围，有必要进行深入的审核。第三人需举证证明已履行了必要的审核义务，其信赖才可被认为是合理的。在商事代理中，可以通过代理人所处的地位以及类型化交易推定出代理权限通常的范围，常常符合免除核实义务的客观环境。从证据法的视角看，当审核义务为零时，如果依然将证明责任配置给第三人，则此时第三人需要证明的是一个消极事实，从举证技术上看未免强人所难。因而较为合理的做法是将证明责任分配给本人，由本人证明第三人存在恶意才能免于承受法律上的不利。

这种证明责任方面的民、商区分在德、日等国表见代理制度上也可看到。在民事代理中，第三人的审核义务较大，且应由第三人证明自己是善意的，如《日本民法典》第110条中“第三人有正当理由相信其有此权限时”的表述4。而在商事代理中，本人欲不受权利外观义务的约束须举证证明第三人是恶意。在《日本商法典》第24条关于经理代理权限的推定以及第26条关于店员代理权限的推定中都有在第三人恶意情形下不适用推定的规范。

当然，这种“相对人善意”的推定是需要根据代理人的身份地位等因素而有所区分的。例如关于店员的代理权，第三人只可信赖其具有出卖货品与收受货款的代理权限，如果不加审核的认为店员具有买入货品的权限，那么这种信赖是不合理的，不在推定之限。另外，关于第三人善意的判断时间应以法律行为成立之时为准，成立之后第三人转为恶意的，在所不问。5

结 语

表见代理制度是对特定情形下无权代理的矫正，旨在调和私法自治与交易安全间的利益冲突，多被大陆法系国家置于《民法典》之中，并通过《商法典》中有关商事代理的特殊规定对商事表见代理予以支撑。而我国在民商合一的背景下，表见代理制度的构造在遵循民事基本理念的基础上应更多回应商法的独立价值诉求，形成二元模式的表见代理制度。

在商法视野下，应将外观主义及营利性等价值诉求纳入商事表见代理制度构造依据的范围之中，并对其他国家及地区先进的商事代理立法及实践规则进行归纳与移植。笔者认为商事表见代理在包含“权利外观”、“合理信赖”及“可归责性”三项基本构成要件的基础上，应对每个要件的具体内涵作出有别于民法上的构造。无论是“合理信赖”中“相对人善意”的推定还是“可归责性”采“风险归责”，都彰显着外观主义对商人责任的加重。这种责任的加重是基于商人经营能力的考虑，更是以整个商业社会为视角，力求建立商业信用体系以降低交易成本。表见代理制度仅是交易安全制度大厦之一隅，欲为市场主体提供一个安全的交易环境，需待整个制度大厦的构建与完善。

The Response of the Commercial Apparent Agency in the Background of

General Rules of Civil Law

Wu Jinghui Jin Enyu

Abstract： The rules of the apparent agency which is established in Article 49 of China's ‘Contract Law lag behind the development of judicial practice. The General Rules of Civil Law still uphold the monistic mode of the apparent agency system， which can not meet different value needs of civil agents and commercial agents. The function of presumption of the appearance of the rights of the commercial agent is more remarkable compared to the civil agent. The function of presumption of the appearance of the rights directly affects the distribution of the burden of proof of the partys goodwill. Meanwhile， the commercial apparent agency should adop the rule of risk imputation and attributed the negative result of the law to principal based on the consideration of rechtsschein theorie and transaction cost. China should adopt a binary model of the agency system to adjust respectively the civil apparent agency and commercial apparent agency.

Keywords： General Rules of Civil Law；Commercial Apparent Agency；Rechtsschein Theorie；The Rule of Risk Imputationendprint