张淑芳

内容摘要：职业资格证的滥用和泛化是存在于我国行政法治中的重大症结，因而成为近年来我国行政系统所要根治的热点问题。自2013年以来，国务院着手取消各部门制定的大量职业资格许可和认定事项，目前已公布取消了434项职业资格许可和认定事项。然而，职业资格证的治理是法治范畴的问题，只有从法治的角度对职业资格证的治理进行判断，并将它纳入法治系统之中，问题才能够得到彻底解决。为此，职业资格证的治理也应当纳入法治政府的范畴之中，应该纳入行政法治的全过程之中，执业资格证的治理应当分阶段进行。具体而言，通过职业清单将合理的职业资格证予以保留；职业资格证的治理应当与标准化法的标准相契合；要将职业资格证更多的视为法律范畴的问题，而不是视为行政范畴的问题，就是将职业资格证的确定权放在立法机关手上；将职业资格证确定的具体事项交给该职业本身去制定和规范。

关键词：职业资格证 行政许可 行政权规制 职业资格证治理

一、问题的提出

我国行政法治近年来有了长足的进步，尤其在党的十八届四中全会对依法治国进行顶层设计以后，我国行政法的法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系和法治保障体系都在不断地完善和进步。〔1 〕然而，我国行政法治还存在着诸多需要解决的问题，在笔者看来，有三个方面的问题还非常严重地制约着我国行政法治：一是行政权的过度使用。其是指政府行政系统更愿意用行政高权履行管理职能，更愿意以行政管理的思维推进行政法治，而不是以行政执法的思维推进行政法治。对于这一问题，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就明确指出：“坚持法治国家、法治政府、法治社会一體建设，实现科学立法、严格立法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。” 〔2 〕而近一两年来，这种现象并没有得到很好解决，这其中有着深刻的历史原因。我国行政法所选择的是管理模式而不是控权模式，这种管理模式必然凸显行政系统运用行政高权进行行政治理，而不是用社会自治的方式进行行政治理。在管理模式下，“行政法规范还规定作为管理对象的企事业单位和组织的建立、变更和撤销的程序，调整它们和国家管理机关的相互关系，调整管理对象的许多方面的活动”。〔3 〕二是重许可、轻监管的传统管理方式并没有彻底得到解决。2003年制定《行政许可法》时学界和实务部门就注意到了这个问题，即政府行政系统非常乐意设定行政许可，就是为行政相对人设置一定的门槛，设定一定的障碍，通过这样的设定使政府行政权的行使更加简单。也许有些方面的许可是应当的，但是必须有与许可相适应的后续的监管，若仅仅有许可而没有相应的监管，其结果便会给行政秩序带来更大的混乱。我们注意到行政系统的监管行为与许可行为相比是相对单薄的。对于这一状况，李克强总理曾经指出：“众所周知，花样百出的职业资格准入，极大地抑制了大众的创业就业。可为什么部门一些具体管事的同志仍不愿意放开这些准入？不客气地说，因为有些职业资格许可可是收费的、养人的，再说不好听一点，也不排除有寻租的。” 〔4 〕这充分表明行政系统的执法思维是重许可、轻监管的思维。三是行政理念滞后。从全球范围看，行政法治的发展经历了若干不同历史阶段，从管制行政到放松管制，到给付行政，到合作治理，每一历史阶段都有它特定的内涵，都有它相应的时代精神。在目前情况下，诸多法治发达国家已经强调行政法治的给付属性，这个属性与现代福利国家是相契合的，与行政法的社会化是相契合的。它要求政府行政系统不能够简单地利用行政高权对社会生活进行干预，对市民社会进行管制，而是要采取积极的态度为社会提供公共服务。在笔者看来，我国行政系统中诸多行政主体的管理理念还停留在管制阶段，没有进入给付行政的行政法治阶段。行政主体常常通过为行政相对人设置门槛的方式履行管理职能，而不是主动地为行政相对人提供公共服务。上述三个方面是我国行政法治存在的问题，也是我国行政法治今后应当解决的问题，而这三个问题基本上反映了我国行政法治目前的背景和状况。应当说，职业资格证的乱象正是行政法治这三方面问题的集中写照。“集中表现为考试太乱、证书太滥：有的部门职业资格设置名目繁多、重复交叉；以职业资格为名随意举办考试、培训、认证活动，乱收费、滥发证，甚至假冒权威机关名义组织所谓职业资格考试并颁发证书，牟取暴利；一些机构擅自承办境外职业资格的考试发证活动，高额收费等。” 〔5 〕

因此，职业资格证的治理是近年来我国行政系统所要解决的热点问题。自2013年以来，国务院着手取消各部门制定的一些职业资格许可和认定事项。2016年12月8日国务院印发了《关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》，目前已公布取消了434项职业资格许可和认定事项。〔6 〕这意味着我国行政系统关于职业资格的治理达到了一个新的境界。然而，职业资格证的治理是法治范畴的问题，只有从法治的角度对职业资格证的治理进行判断，并将它纳入法治系统之中，才能够很好地解决问题。正如李克强总理在2017年5月24日主持召开国务院常务会议时指出的：“现在新职业、新业态这么多，政府一定不能上来就管死，更不能再延用老办法，一个一个发资格证。”“该监管的必须监管到位，但该取消的职业资格许可和认定，一定要坚决取消。在这方面，政府必须管住那只‘闲不住的手！”正是在这样的背景下，笔者拟对职业资格证的弊害、泛化原因、治理对策等进行较为系统的研究。

二、职业资格证基本原理

职业资格证是指由行政系统颁发的行政相对人所持有的从事某种职业、行业或者特定工作的证件。其一，它发生于行政管理和行政执法中。职业资格证与一个国家政府行政系统的管理职能密不可分。一方面，政府行政管理是职业资格许可证存在的前提条件，没有行政管理，职业资格证就失去了存在的空间；另一方面，职业资格证是政府行政系统履行管理职能的基本手段，通过职业资格证，政府行政系统为行政相对人分配社会角色、分配管理过程中的权利和义务。在现代法治政府中，行政管理已经被行政执法的概念所取代。即是说，政府行政系统的管理职能以行政执法的形式得以体现，而职业资格证在当下的行政法制度中就自然而然地归入行政执法的范畴。在市场机制下行政执法存在着诸种类型，其中管制型行政执法就与市场机制有着天然的联系。“作为政府治理的一种工具，特许尽管谈不上新颖，却在最近变得更加重要起来。今天，从伦敦巴士到法律援助，从有限电视到当代社会价值观所依赖的国家彩票，在这些形形色色的领域之内，特许都被付诸实施。” 〔7 〕而职业资格证便有效地支持了管制型行政执法，这是职业资格证存在的大背景，也是我们分析职业资格证的立足点。其二，它属于行政许可的范畴。行政许可是行政行为的一种，在行政行为体系中处于非常特别的地位。正如有学者在界定行政许可时所指出的：“行政许可，是指行政主体根据行政相对人的申请，依法准予申请人从事特定活动或实施某种行为的行政行为。” 〔8 〕由此可见，行政许可这一行政行为有着自己的质的规定性，它以法律或者行政系统所设定的禁止状态为前提，这种禁止状态的解除便需要行政许可行为。职业资格证作为行政许可的一种，自然而然地包含着政府对某种禁止状态的解除。深而论之，行政相对人持有职业资格证便意味着它在该行业中有了一定的行为自由，有了一定的为某种行为或者不为某种行为的资格。我国行政许可法认可了职业资格证这种行政许可的类型或者方式。〔9 〕其三，它是法律性证书。在当代行政法治中，相关社会主体都持有这样或那样的证书。有人作过统计，一个普通公民一生中所持有的证书大概有一百四十多种，这种不同类型的证书是公民参与当代社会生活的基本手段。需要指出的是，在作为个体的公民所持有的一百多种证书中，有些具有法律上的属性，有些则不具有法律上的属性。例如，行业组织为行业成员所颁发的证书就不具有法律上的属性，也许这样的证书在民事法律运作中有一定的价值，但它们不具有公法上的价值，不具有行政法上的证明意义。而职业资格证则与之不同，它是一种具有法律属性的证书，一个社会个体持有这样的证书，它就享有了公法上的某种资格进而获取相应的权利。上述三个方面是我们认知职业资格证的基本切入点。具体而论，职业资格证有下列内涵。

第一，身份性。无论以社会学为视角还是以法学为视角，当今的社会都存在着复杂的社会关系、社会分层等，他们形成了当代的社会秩序。在这个复杂的社会秩序中，每个社会个体都扮演着这样或那样的社会角色，都处于社会机制中的某一个层次上。由于社会本身的分层非常细密，这也就决定了每一个社会成员在社会分层中都处于一个特殊的位阶上，这样的社会机制和结构并不仅仅是社会化的，它更是法律化的。换言之，社会中的角色分配、社会中的层级结构、社会中的关系形式，进而社会中形成的有计划的秩序都得到了法律的强化。一个社会成员在社会系统中的存在实质上是得到法律的证明和认可的，这种社会学的视角和法律学的视角就使得社会个体的存在是有着强烈的身份关系的。只有当这些社会个体获得了某种身份时，他的存在才是合法的，才具有社会性。而职业资格证便是这些社会个体身份性的证明文书，职业资格证赋予了这些特定的社会个体以特定的身份关系，进而使其取得了与其身份相符的社会角色。毫无疑问，职业资格证的基础在于它的公法性，也许职业资格证的持有者可以引申出诸多私法上的权利义务问题，但它的基础还在公法之中，而赋予这些社会个体职业身份的就是行政法。职业资格证使行政相对人获得身份关系，若放置在社会大系统中，便赋予了这种社会个体相应的身份权，这中间的逻辑关系是极其复杂的，但无论如何复杂，行政主体与行政相对人之间的法律关系是身份性的存在基础。

第二，资质性。如果說，职业资格证的身份性是一个宏观问题的话，那么它的资质性则是一个相对微观的问题。具体而论，某一行政相对人获取了某一职业资格证，一方面，其获取该证书是有前提和条件的。如申请参加注册测绘师资格考试，必须取得测绘类专业大学专科学历，从事测绘业务工作满6年等。另一方面，取得职业资格证的行政相对人必须受本职业对其方方面面的资格上的要求，这个要求不仅仅存在于取得资格的过程中，更存在于其取得该资格以后从事某种行为或履行某种资格的过程中。例如执业医师应当遵守法律、遵守职业道德、遵守相关操作规程等。〔10 〕这些取得资格的要件和取得资格以后履行职能的要件都集中于持有职业资格证的当事人身上。同时，政府行政系统对于这些资格证持有人的后续行为也会有相应的制约。总而言之，事前、事中、事后都对资格证持有人有非常刻板的要求。这个要求既是对该当事人在法律义务上的制约，同时也使得该当事人享有了区别于其他社会成员的权利。无论是权利取向还是义务取向，都证明了该个体已经具有了某种资质，这种资质是特定的、排他的，这是职业资格证的另一个非常重要的内涵。笔者认为，职业资格证持有者根据该职业资格所衍生出来的一系列法律义务和法律权利都与这个资质性有关，这就要求我们对职业资格证的资质性有深入的认识。

第三，门槛性。人类社会的发展经历了不同的历史阶段，人们通常认为比较原始的阶段是农业社会，在农业社会的社会格局中，无论生产方式还是社会结构方式都相对比较简单，社会体系中的分层分类也都相对较少。进入工业化时代，即西方工业革命后，社会技术日益突出，由社会技术所决定的社会分层、社会行业的分类也越来越复杂。在这种社会机制之下，政府行政系统的许可行为，尤其当代意义上的行政许可行为才得以出现，当代行政法也是在这个历史阶段产生的。有学者将这样的大背景称为“行政国”，它实质上与社会技术是紧密联系在一起的：“行政法的对象，简而言之就是‘行政国。所谓‘行政国就是指行政制度相当发达的国家。在‘行政国中，行政事务、政府职能、官员制度等等都相当发达。在‘行政国，政府的职能主要的已经不再是‘警察局和‘邮政局的职能了。在那里，国家的活动几乎遍及社会生活的各个部分。” 〔11 〕目前的社会阶段已经进入了一个非常高的境界，可以说，它是以技术和科学为引领的社会机制，现代科学技术在这个社会机制中是不可缺少的，并且充斥着社会生活的方方面面，赋予了当代社会机制以特殊的属性。这种科学化和技术化的社会使得社会的分层日益复杂，社会的行业分类日益复杂，而且不同社会群体之间的分界也越来越明显。这种社会行业的多元化也使得社会运行有了新的时代特征，某一社会个体要从事带有技术性的行为，进入带有技术性的行业就必须符合这一领域社会角色所需要的条件，符合法律所规定的资格要件，实质上就是给社会成员设置了许多门槛，职业资格证就是政府行政系统为特定行业所设定的各种门槛的具体体现。

第四，强迫性。职业资格证仅从形式上看，是一个简单的证书，似乎不具有刚性色彩。但在笔者看来，并非如此。由于职业资格证的取得设定了诸多的前提和条件，确立了诸多的技术上的要素。同时，职业资格证的持有者已经具有了法律所规定的资质。所以，职业资格证无论对于持有者还是对于其他社会成员，都具有强迫性。之所以这样说，是因为：一则，尚未持有某种职业资格的社会主体被抑制从事某种职业行为，这种抑制是刚性的而非柔性的。即是说，这种抑制对其来说具有强迫性。二则，职业资格证的持有者是权利主体和义务主体的统一，当它是权利主体时，职业资格证对其可能没有强迫性；当它是义务主体时，职业资格证对其则具有强迫性，其必须依据职业资格证所要求的资质从事某种行为或者不从事某种行为。三则，职业资格证存在于行政管理和行政执法之中，它本身就具有严格的公法意义，这就充分表明这种强迫并不仅仅是道德层面上的，更是法律层面上的。

三、目前我国职业资格证滥用的弊害

职业资格证滥用的弊害是多方面的，主要表现为下列方面：

第一，导致行政干预私权。私权与公权的划分是一个非常复杂的理论和实践问题，仅从字面意义上看，私权是归属于社会个体的权利，而且这样的归属仅仅与私法有着关联性，应当受到私法的调整。所以笔者注意到，人们对行政相对人所享有的权利作了公权和私权两种类型的划分，也就是说，在行政法关系中，行政相对人的一部分权利属于公权，一部分权利则属于私权：“公民只要合法取得的财产权利，国家就有尊重及保障之义务”。〔12 〕例如，当行政相对人对行政决策进行参与时所享有的权利就是公权，行政相对人参与听证活动所享有的辩论权也属于公权。行政法中的公权无论是属于行政相对人还是属于行政主体，行政系统都有干预的资格，都能够进行这样或那样的处置。但是，如果某种权利属于私权的范畴，行政主体便不可以以公权进行干预，我国《宪法》就规定了作为公民个体所享有的权利，在这些权利中有相当一部分属于私权的范畴。2004年的《宪法修正案》明确了行政主体不可以以行政高权干预私人权利，比较典型的行政征收、行政征用以及其他干预私权的行为都是行政对私权的干预。职业资格证的乱发和滥发就包含了行政权对私人权利的干预。在有些情形下，当事人具有一定的资格，而这种资格并没有与行政过程发生直接的关联，而这种资格的归属主体也是行政相对人。但行政主体为了管理的方便或者其他原因，设置职业资格证或者对职业资格作出苛刻的条件上的限制，其就不适当地干预了私权，这是职业资格证的第一个弊害，这个弊害实质上违反了我国《宪法》关于公民权利和义务的规定。