摘 要 我国刑事诉讼法在审判阶段赋予了被告人出庭作证豁免权，而非实质意义上的拒证权。刑事诉讼法应当明文规定犯罪嫌疑人、被告人亲属证人拒证权，扩大享有拒证权的亲属范围，亲属证人可以在刑事诉讼的任何阶段拒绝作不利于其亲属的证人证言。

关键词 刑事诉讼法 亲属证人 拒证权 立法建议

作者简介：青措加，西藏大学政法学院法学讲师，研究方向：刑事诉讼法。

中图分类号：D925.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.341

2013年颁布的《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”①赋予被告人特定亲属出庭作证豁免權。2014年8月，山东济南市中级人民法院公开审理薄熙来案件，案件适用新刑事诉讼法。被告人薄熙来妻子、重要证人薄谷开来通过书面证据、视频证据做出了不利于薄熙来的证人证言，其援引第188条拒绝出庭作证。

一、《 刑事诉讼法》第188条解析

刑事诉讼法遵循尊重和保障人权这一理念，以维护家庭和谐为宗旨设定这一条款，是当时刑事诉讼法修改关注的焦点，也是当时舆论媒体报道的热点之一。《刑事诉讼法》第188条并未免除被告人特定亲属的作证义务，但做出了特定亲属可以不强制到庭的规定。虽然规定与国际上的亲属拒证权制度相差甚远，但仍不失为我国法治进程中一个可喜的进步，为构建我国犯罪嫌疑人、被告人亲属拒证权奠定了一定基础。但此款规定也存在以下问题：

（一）近亲属、亲属界限模糊且范围狭窄

我国不同的法律对近亲属的定义各不相同。刑事诉讼法规定的近亲属范围与民法、民事诉讼法、行政法与行政诉讼法近亲属不同，指配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹，范围小于其他法律近亲属的概念。《刑事诉讼法》第188条只规定被告人的配偶、父母、子女不被强制到庭作证，被告人的同胞兄弟姐妹排除在不被强制到庭作证的主体外。配偶、父母、子女这三类人在刑事诉讼法中如何定义，属于近亲属还是亲属范围法律没有规定，因此本文以特定亲属来统称配偶、父母、子女这三类人。《刑事诉讼法》第188条将被告人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等排除在权利主体外的原因何在？这是否与设立亲属作证豁免权的立法目的相违背？显而易见，法条对于享有“出庭作证豁免权”的亲属范围的规定过于狭小，不利于维护亲情与家庭和谐，乃至国家稳定。

（二）拒证权、出庭作证豁免权概念混淆

《刑事诉讼法》第188条规定了被告人特定亲属证人出庭作证豁免权，特定亲属有拒绝出席法庭的权利，而非实质的拒证权。刑事诉讼法规定，凡是知道案件真实情况的人都有作证的义务。法律条款无免除被告人特定亲属作证义务的规定。解读两款规定，得出结论：在刑事诉讼法中，被告人的父母、配偶、子女有作证的义务，但可以不被强制到庭作证。因此，较为准确的表述为刑事诉讼法规定了审判阶段被告人亲属出庭作证豁免权，被告人亲属依然有作证的义务。那么立法的初衷又是什么？亲属证人不出庭作证仅仅是为了避免家人之间见面“撕破脸”？侦查阶段，就已经开始证据的调查工作，证人在这一阶段已经提供证人证言，被告人及亲属证人的内心煎熬、伤害、裂痕等在这一阶段已经产生，被告人特定亲属证人的书面证人证言，录音、视频证人证言可以被法庭采纳，仅在法庭阶段亲属证人不出庭作证对保护家庭伦理关系、信任关系，促进家庭和谐稳定并无实际意义。此条款更像是规定法庭审理阶段亲属证人的出庭作证特免权，而非实质意义上的拒证权。

（三）特定亲属出庭作证豁免权与被告人质证权不对等

《刑事诉讼法》第188条规定被告人的配偶、父母、子女出庭作证豁免权适用于审判阶段，而证据的取证是在侦查阶段完成，如果被告人的特定亲属作了不利于被告人的证言却不出庭，法院又不能强制特定亲属证人到庭，那么被告人无法当面与亲属证人对质，被告人的质证权无法保障，法庭质证工作也无法进行，条款有不科学之处。《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”②未到庭作证的亲属证人的证人证言如何质证？未经质证的证言是否被法官采纳作为定案依据？如果采纳，是否变相剥夺了被告人的质证权，侵害了被告人的权利？这些对案件事实的查证，诉讼活动顺利进行设置了一定阻碍。这些都是审判中需解决的问题，最高人民法院对此条没有做相应的司法解释进行解释与适用说明。

综上，应重视刑事诉讼法犯罪嫌疑人、被告人亲属证人拒证权，构建符合我国国情的犯罪嫌疑人、被告人亲属证人拒证权制度。

二、刑事诉讼法亲属证人拒证权的法律价值

应在刑事诉讼的各阶段赋予被指控的人亲属拒证权，而非第188条规定的庭审阶段。因此本文以犯罪嫌疑人、被告人的拒证权进行阐述。

（一）人文关怀有利于教育挽救犯罪分子

刑法学鼻祖贝卡利亚认为，刑法最根本的目的是预防犯罪及教育改造，而非惩罚。在公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人被强大的国家公诉机关追诉，同时还面临亲属的“背叛”，他们的心理要承受法律和亲情的双重打击。他们对亲情失望，失去信任，失去生活的信心。在性格与心理产生异化，就会放弃改造、学习教育，甚至报复社会时，社会安定无从谈起。亲属拒证权制度有益于维护家人间的信任，亲情使犯罪分子有生存下去的希望，促使其积极接受改造。相反，亲人的“背叛”会使犯罪分子失去生活的信心，与社会为敌。法律中的人文关怀将有利于教育挽救犯罪人，预防减少犯罪，促进社会和谐。

（二）有利于公民亲法守法

犯罪本身使亲人伤心痛苦，法律要求其揭发亲属的罪行，其实是更痛苦的事情。心理学认为，人们会逃避不喜欢的事或不愿意做的事，强迫人们做违背意愿的事会产生反感，表现出较大的抗拒情绪。法律若强迫大家抛弃亲情，遵守有悖常情的规定，定会引起民众的反感心理及对抗情绪，民众不但不遵守，反而可能会违背法律。法律规定应符合常识、常理及常情，就人的情感而言，赋予犯罪嫌疑人、被告人亲属拒绝作证的权利，立法时给予民众人文关怀，民众易于信赖法律，拉近民众与法之间的距离，有利于公民亲法守法，树立国家法律权威。亲属拒证权制度正好体现了法律对亲情、人性伦理的关照，成全了亲情道义的维护，很好地避免了民众与法律的冲突、消除民对法的反感心理。亲属犯罪后是否指作证指控其犯罪的一项调查问卷表明，拒绝作证指控亲属的人占46.5%的，帮助亲属逃脱惩罚的人占31.6%。某市公安部门的调查表明，被抓捕归案的80.5%越狱犯曾得到过亲属的窝藏或其他物质帮助协助其逃脱抓捕。事实证明，中国民老百姓很难完全接受“大义灭亲”，没有亲属愿意亲自将亲人送进监狱，除非他们受到法律的强制。

三、特定亲属刑事免证权制度的立法建议

在我国建立刑事诉讼法亲属拒证权制度，亲属证人有权在诉讼的任何阶段拒绝作证，包括侦查、审查起诉、起诉、审判中拒绝作证。只有通过国家立法来保护犯罪嫌疑人、被告人的亲属拒证权，才能真正维护家庭和谐，促进亲属间的互相关爱，与我国儒家思想中的人论思想相一致。借鉴国外及中国古代有益经验，应从以下几个方面构建中国特定亲属拒证权：

（一）扩充享有拒证权的亲属范围

因各国文化差异，享有犯罪嫌疑人、被告人亲属证人拒证权的亲属范围不尽相同。有以血缘关系设定亲属范围的国家，也有些以共同生活关系设定亲属范围的国家。各国亲属范围不断变化，亲属范围在我国古代的发展过呈现出扩大的特点，例如，亲属从春秋战国时的父子关系扩大到汉朝时的父母、夫、祖父母关系，唐朝时扩大到“同居”范围。大陆法系与英美法系亲属范围也各不相同，例如，德国享有近亲属拒证权的范围为配偶、父母、子女、兄弟姐妹，还包括前配偶及订婚的人。英美法系近亲属的范围十分狭窄，通常指配偶。我国《刑事诉讼法》亲属的范围限定在配偶、父母、子女之间，范围过于狭窄。实际中存在犯罪嫌疑人、被告人与证人不是夫妻、父母、子女关系，但亲密度远远比这三类关系更为密切的亲属的情况。例如，中国传统社会几世同堂的家庭模式较为常见，犯罪嫌疑人、被告人与祖父母或外祖父母共同生活，他们间的亲情也很深厚。现实中，还存在养父母子女、继父母子女，养父母或继父母带来的兄弟姐妹共同生活的情况。他们在共同生活中也会建立情谊，情感不亚于有血缘关系的直系或旁系血亲。亲属拒证权的主体排除这些人，就无法全面体现近亲属拒证权的立法宗旨。因此，刑事诉讼法可借鉴行政与行政诉讼法关于近亲属的范围，将特定亲属扩充为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女及其他具有赡养、抚养关系的人。关于配偶，因我国婚姻法不保护事实婚姻，也不调整恋爱关系，所以实婚姻关系的人订婚的人、以及已经离婚的人不宜纳入享有拒证权的主体范围。

（二）明确犯罪嫌疑人、被告人亲属证人拒绝作证的内容

大陆法系国家对拒绝作证的内容无限制，不论亲属證人的证人证言是否有利与犯罪嫌疑人、被告人，只要亲属证人认为证据会使其亲属陷入被指控的危险，就可以拒绝作证。英美法系国家的亲属证人拒证权内容限于对亲属不利的证言。在构建我国刑事诉讼法亲属拒证权制时，亲属行使拒证权的内容为对亲属不利的证言。因为在实际案件中有犯罪嫌疑人、被告人的亲属为保护亲属的合法权利，替亲属洗刷冤屈要求作证的，那么他（她）们提供的应该是有利证言。因此，既然是一项权利，那么应当允许亲属证人提供对犯罪嫌疑人、被告人有利的证人证言，也应当赋予他不做对亲属不利的证言的权利。

（三）规定亲属证人拒证权的例外情形

第一，危害国家安全的特殊犯罪案件不适用亲属证人拒证权。危害国家安全的犯罪动摇国家基础，侵犯国家利益。此类案件具有特殊性，决定了危害国家安全的犯罪案件不适用亲属证人拒证权。

第二，职务犯罪案件不适用亲属拒证权。职务犯罪案件动摇政权基础、破坏国家秩序及市场经济规律，此类案件侵害的法益高于拒证权所保护的法益。二者发生冲突时，保护价值位阶高的法益。

（四）明确特定亲属作证豁免权相关程序

第一，公检法机关告知。在刑事诉讼的任何阶段向亲属调查取证时，如“米兰达警告”一样必须事前告知犯罪嫌疑人、被告人的亲属证人其有权拒绝作证（不利于亲属的证言），办案机关应记录在案。当然亲属证人亦可放弃这项权利。

第二，权利主体申请。享有作证豁免权的主体应申请拒绝作证，是依申请的行为。还应规定申请权利的时间。

立法机关在解释该项制度时认为，第188条是为了避免亲属出庭直接指证被告人，维护家庭关系和谐。不赋予被告人亲属免于作证的权利是有利于国家打击犯罪目的的实现。规定表面好像同时兼顾了不同利益，但在现实运用中的作用却并非如此。我们应重视亲属拒证权，在今后修法时尊重我国司法传统，重视我国司法实践，借鉴国外相关立法经验，构建实质意义上的本土的犯罪嫌疑人、被告人亲属证人拒证权制度，这是解决我国证人作证问题的根本出路。

注释：

①②中华人民共和国刑事诉讼法（修正）.http：//china.findlaw.cn/bianhu/xingshifagui/xingshisusongfa/1001909.html.