摘 要 偶然防卫的概念伴随着正当防卫而产生，对于偶然防卫行为的定性，日益成为行为无价值论与结果无价值论的争议的一个核心问题。本文首先介绍了偶然防卫定义、行为界定，进而分析了偶然防卫行为的理论争议，通过对争议进行评析，论证了偶然防卫的不可罚性。

关键词 偶然防卫 界定 评析 出罪

作者简介：张宏波，天津市东丽区人民检察院助理检察员。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.289

一、偶然防卫的定义

偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。 偶然防卫包括故意和过失两种主观心态，因为无论是在故意或者过失的主观因素下，行为人的行为都可能阻止了不法侵害的发生，有违法阻却性。偶然防卫的行为人主观上并无防卫意识，客观上针对正在进行的不法侵害实施了侵害行为，事实上起到了防卫的效果。偶然防卫的行为本质上是违法的，但结果具有正当性。偶然防卫在现实生活中并不常见，但在理论研究中，仍有其重要的研究价值。张明楷教授曾指出：“对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石”。

二、偶然防卫行为的界定

（一）偶然防卫的成立条件

1.有现实的不法侵害

在偶然防卫中，必须有现实的正在进行的不法侵害，行为人的加害行为客观上起到了制止不法侵害的效果。偶然防卫存在的场合中，行为人实施的是一种加害行为，其本质上是一种违法行为，但这种违法行为产生了保护法益的效果，客观上制止了另一不法侵害的严重后果，即行为无价值的同时产生了结果正当性的效果。偶然防卫中，如果缺乏现实的不法侵害，行为人的加害行为可直接对其作出结果无价值的评价。

2.行为人主观上对不法侵害无认知

偶然防卫中，行为人对发生的不法侵害是不知晓的，其只是因自身的主观因素而实施的加害行为，单纯考虑这点，行为人对其行为在主观上是一种故意或者过失的心理状态，对犯罪结果的发生也是可以预见的。如果行为人主观上对不法侵害存在认知，其实施的行为便是属于正当防卫评价的范畴。

3.行为人的加害行为客观上制止了不法侵害

行为人的加害行为本该造成侵害法益的结果，但在偶然防卫的場合，由于另一不法侵害的介入，行为人的违法行为客观上起到了制止不法侵害的效果。这种制止必须是彻底的、最终的，不能是不彻底的、暂时的，在客观上维护他人法益的偶然防卫中，如果对他人法益的维护只是临时的，另一不法侵害最终还是造成了他人法益的损害，行为人的加害行为不能作为偶然防卫来判断。

4.行为人的加害行为与不法侵害具有同时性

偶然防卫在现实生活中是很难出现的，在时间上，其要求行为人的加害行为与不法侵害具有同时性。例如，甲持枪瞄准乙正准备扣动扳机时，在附近不知情的与甲有矛盾的丙一枪将甲击毙。此时丙的行为构成偶然防卫。在时间上，丙的加害行为必须与甲的不法侵害行为同时发生，加害行为时间提前，因此时不法侵害尚未发生，行为人的行为符合主客观相一致的犯罪构成。加害行为晚于不法侵害，行为人即知晓了不法侵害的存在，此时行为人实施的行为可能具有防卫意识，符合正当防卫的要件。

（二）偶然防卫与相关概念的区分

1.偶然防卫与正当防卫的区别

偶然防卫和正当防卫客观上都起到了制止不法侵害的效果，保护了法益不受损害。二者最大的区别在于行为人在实施行为时是否具有防卫意识，偶然防卫的行为人对存在的不法侵害行为在主观上并无认知，其是出于故意或者过失对不法侵害人进行伤害，只是其行为客观上起到了制止不法侵害的效果。正当防卫则不然，正当防卫人对正在进行的不法侵害行为主观上存在认知，其实施行为也是出于保护合法权益制止不法侵害的目的，正是基于此，刑法中将正当防卫行为作为违法性的阻却事由之一。

2.偶然防卫与假想防卫的区别

客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。偶然防卫与假想防卫的区别有：（1）不法侵害事实是否存在。偶然防卫中存在现实的不法侵害，假想防卫中现实上并无不法侵害，行为人因为主观上判断出现偏差，误认为存在不法侵害。（2）实施防卫的行为人主观上认识不同。偶然防卫的行为人主观上基于故意或者过失而实施的客观加害行为，其根本意识不到其行为会产生防止不法侵害的效果。假想防卫的行为人错误的认为存在不法侵害，进而主观上往往是基于制止不法侵害的目的而实施的防卫行为。

3.偶然防卫与防卫挑拨的区别

防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为由，给对方造成侵害的行为。这种行为主观上具有犯罪故意，客观上首先实施了一定的加害行为，因而属于故意犯罪。二者的区别主要体现在不法侵害事实是否存在。偶然防卫中存在现实的不法侵害，行为人没有认知；防卫挑拨中，行为人的故意行为引发他人的侵害，此时的侵害行为不能等同于他人恣意的侵害，即不是真正意义上的不法侵害。

三、偶然防卫的理论争议及评析

第一，以行为无价值为中心的学者认为，应当以违法性为实质，偶然防卫的行为人缺乏防卫意识，事实上也发生了损害结果，偶然防卫行为符合主客观相一致的定罪标准，完全具备犯罪的构成要件，应当成立犯罪既遂。不难看出，行为无价值论学者认为偶然防卫行为本身以及行为人的主观内容是有违社会伦理秩序和道德规范的，缺乏社会相当性或者违反保护法益所需要遵守的行为规范。

第二，重视结果无价值的学者认为，行为事实只有通过一定的价值评判，才能具有法律意义，在刑法中对行为事实的价值评判一般包括行为的价值评判、客体的价值评判、结果的价值评判以及因果关系的价值评判。 持结果无价值的学者从结果分析， 认为偶然防卫没有发生违法的结果，因而行为也不能用刑法来评价，偶然防卫的行为人应作无罪处理。

第三，采取二元论的学者认为，偶然防卫者行为本质上是违法的，但因为造成的结果是正当的，此时应该属于认识错误中的犯罪对象错误，因而可以参照对象不能犯，對偶然防卫行为人的违法行为按犯罪未遂处理。

行为无价值理论认为偶然防卫行为成立犯罪既遂，这种说法存在一定的不足之处。在偶然防卫的场合，如果缺少行为人的行为，第三方合法权益便即将遭受现实不法侵害，正是因为偶然防卫的存在，第三方合法权益才在客观上得以保护，偶然防卫在一定的情境下是符合大众情感认知的。例如，丙正意图杀害丁，甲乙事先无预谋的同时对丙开枪，甲知悉丙的杀害行为，乙不知情，甲乙枪中射出的子弹均击中丙的心脏，此时，不难得出，甲的行为构成正当防卫，乙的行为是偶然防卫，根据行为无价值论的观点，乙的行为构成故意杀人罪，系犯罪既遂。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的，这种同样行为，处理结果截然相反的情况，很难让大众信服的。

由于行为无价值论存在不合理之处，现今很多学者主张采取二元论的观点，认为偶然防卫成立犯罪未遂，因为偶然防卫行为没有造成法益侵害的结果，相反保护了法益，结果是有价值的，但由于行为本身具有违法性，所以成立犯罪未遂。显然，二元论的学者认为，即使偶然防卫造成了保护法益的好结果，也必须予以禁止。这种观点，看似是一种折中，但仍然存在不当之处，对于偶然防卫行为人主观上故意实施加害行为而言，参照对象不能犯，行为人可成立犯罪未遂，但过失行为亦可以成立偶然防卫，因为犯罪形态理论只在主观直接故意情境下讨论，此时主观上为过失的偶然防卫者的行为很难通过犯罪未遂理论做出评价。

四、偶然防卫的不可罚性分析

在偶然防卫发生时，因实际受侵害者正着手实施犯罪行为，其本身所代表的法益因其加害行为的存在而失去了刑法的保护而变得无价值，偶然防卫行为人的行为客观上保护了刑法上有价值的法益免于受到侵害。当保护的刑法法益价值大于侵害行为对加害人造成的损害时，行为人对发生的实际损害结果无须承担法律上的责任。判断一行为是否构成犯罪，必须紧扣犯罪构成三要素，即严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。偶然防卫与正当防卫的本质区别在于缺少了防卫意识，但防卫意识的有无不能作为判定行为人行为的违法性标准。偶然防卫和正当防卫一样，在结果上都否定了加害人行为的正当性，都指向了加害行为人的法益由于加害行为的实施不值得刑法去保护。对于偶然防卫行为，虽然行为本身是违法的，但在偶然防卫行为人侵害的合理范围内，不法侵害人自身的法益因没有被保护的价值，以致产生的结果是正当的，因而对于造成的损害在合理范围内的偶然防卫行为不应当定性为犯罪，更不具有刑罚的可罚性。当然，当行为人对加害人造成的损害明显大于偶然防卫行为所保护的刑法法益时，此时认定偶然防卫已经超出了合理价值标准，正如防卫过当不属于正当防卫一样，对行为人的行为亦不能认定为偶然防卫，基于此，只能参照防卫过当理论对行为人进行相应处罚。

五、结语

偶然防卫的概念一直作为正当防卫的排除要件来探讨。对于偶然防卫的行为定性在刑法学界一直存在争论。笔者认为，判断一行为是否构成犯罪，不仅要关注行为本身，还要考虑行为造成的后果。既然偶然防卫的行为人并没有造成刑法上法益损害的后果，纵然行为本身具有违法性，该行为人也应该免受刑罚的责难。

注释：

张明楷.刑法学.法律出版社.2011.198.

张明楷.论偶然防卫.清华法学.2012（1）.

尹杰.浅析偶然防卫的合理性——立足于结果无价值无罪论视角.法制与社会.2016，1（中）.

刘彩灵.辨析偶然防卫.河南科技大学学报（社会科学版）.2006（3）.

参考文献：

[1]刘欢.论偶然防卫.新西部.2016（11）.

[2]杨辉忠、吴刚.论偶然防卫的性质及其处断.南京大学法律评论.2006年秋季号.

[3]王鹏飞.结果无价值论立场下偶然防卫的定性.山西省政法管理干部学院学报.2013（2）.

[4]黄何.重新审视偶然防卫.黑龙江省政法管理干部学院学报.2013（6）.

[5]马佩佩.浅谈偶然防卫.法制博览.2014，4（中）.