（天津工业大学）

【摘要】部分企业为了在激烈的竞争中取胜，获得更多的利润，不断地变换手段，采取各种各样的不正当竞争的形式，为其“胜利”谋取更多的机会。在这样的现实情况下，相应的立法不能及时做到与时俱进，制定好的成文法中，所列举的固定条文也不能很好地解决现实生活中不断出现的新问题。在反不正当竞争法中，设立兜底性的一般条款，法官在处理相关案件时，涉及对于不正当竞争行为的认定的情形时，能够行使一定的自由裁量权，从而弥补成文法的不周延性与滞后性的缺陷，赋予法律一定的灵活性。

【关键词】反不正当竞争法 一般条款 类型化

一、一般条款的法律含义

一般条款是法律原则的一种表现形式，通常具有抽象性，指在一部成文法中拥有基础性的地位，并且其能够反映本法中所涉及到的法律关系的共性，具有普遍的指导意义的法律条款。

我国的《反不正当竞争法》第二章具体列举了11种不正当竞争的行为，反不正当竞争法的一般条款便是指在这具体的11种不正当竞争行为之外，对其他不正当竞争行为进行认定时所要依据的概括性规范。

一般条款在作用上其实是一把“双刃剑”。一方面，它可以弥补成文法的这种漏洞；另一方面，它实际上是赋予了法官较大的自由裁量权。如果自由裁量权使用的不当，就会出现法官滥用权力的违法行为。所以，笔者认为，在肯定一般条款的积极作用的同时，更要严格限制一般条款的使用，致力于一般条款的类型化。

二、《反不正当竞争法》第二条之解读

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”针对该条款是否说明我国的《反不正当竞争法》设立了具有兜底性的一般条款，一直存有争论。主要包括以下三种观点：

（一）法定主义说。这种观点主张，我国的《反不正当竞争法》中的第二条第二款并不是具有兜底性的一般条款。从法律条文的文意层面进行解释，“违反本法规定”即仅指违反《反不正当竞争法》第二章所具体列举的11种行为，如果必须加一条兜底性的一般条款的话，应该像其他法律规定一样，在这11种具体不正当竞争行为后面规定：“其他不正当竞争行为。”所以，我国《反不正当竞争法》第二条第二款不是一般条款。

（二）“一般条款”说。这种观点主张，我国现有的《反不正当竞争法》所规定的法律条文，不可能完全包括现实生活中已经实际存在的不正当竞争行为，同时，也不可能对未来会出现的其他不正当竞争行为进行正确的规制和调整。所以应当承认，我国的《反不正当竞争法》是存在一般条款的，供法官在处理具体的不正当竞争案件，且没有具体可以依据的法律条文的情况下，适当的运用自由裁量权解决案件。

（三）有限的“一般條款”说

该理论是一种比较折中的观点，在这种观点下，又分为两种情况：1.基于民法的角度，因为民法不坚持法定主义，在处理不正当竞争行为造成损害的案件中，如果受害一方要求对方承担民事赔偿责任，即使我国的《反不正当竞争法》中并没有相应的具体规定，裁判者也可以依据《反不正当竞争法》的规定和民法的基本原则予以认定。在这种情况下，《反不正当竞争法》中存在一般条款实行概括主义的民法具有重要意义。

2.基于行政法的角度，如果企业实施了不正当竞争的行为，应当对该企业采取行政处罚的措施，由于行政处罚的行使是法定的，且《反不正当竞争法》中规定的法律责任是与具体的11种不正当竞争行为相匹配的。但是，目前我国的《反不正当竞争法》中并没有规定与第二条第二款相对应的行政处罚，所以，不能对违法的市场主体采取行政处罚的措施。这样，第二条第二款对于认定不正当竞争行为便不存在任何意义。

综上所述，笔者支持第二种观点。因为“一般条款”在一定意义上有一定的积极作用，这种作用是不应该被忽视的。所以，《反不正当竞争法》应该存在一般条款。这主要由于任何制定出来并向公众颁布的成文法都不能对其所调整的社会关心进行全面的概括规定，相对于不断变化的社会现实，法律具有滞后性且相对稳定性的特点，即使制定法律的时候已经将具体的事项尽可能的细化，但仍不能解决发展过程中出现的新问题，这就需要裁判者利用一般条款进行处理具体案件。其次，我国的《反不正当竞争法》从制定到现在已经经历了二十多年，当时的市场经济机制并不健全，相关的不正当竞争行为也不能全面的体现在法条中，一些新的不正当竞争行为必须进行严格的规制，这种情况下，“一般条款”便会发挥重要的作用。

三、一般条款的类型化

由于一般条款具有抽象性，法官在适用一般条款的时候，容易导致自由裁量权的滥用，不能从根本上保护受害方的法益，所以应该经一般条款进行一定的类型化。

类型化是指，在不同的对象中，按照一定的标准，将这些具体对象的相同点和不通电抽离出来，进而划分为不同的类型的一种方法。反不正当竞争法一般条款的类型化，便是法官在依据一般条款处理相关案件时，将这些案件中的共同点分离出来，并按照一定的标准进行划分，形成处理相似案件的规范基础。这个过程导致的结果是实现了一般条款的类型化。从这个意义上讲，一般条款的类型化的主要体现便是案例群。

案例群也要按照不同的标准进行不同的划分归类，有学者坚持根据法益进行类型化。每一部法律都有其要保护的法益，不正当竞争行为之所以应该受到法律的制裁，是因为其侵害了一定的法益。由于市场参与者的身份各不相同，侵害的法益也是不同的，处理不正当竞争行为，在某种意义上是处理不同法益之间的矛盾问题。因此，笔者认为，根据不同的法益内容将一般条款进行类型化是一种可行的方法。

一般条款的类型化使法官更恰当的利用一般条款处理案件，同时又必须严格依据《反不正当竞争法》第二章的具体规定，两者之间相辅相成，推进《反不正当竞争法》的完善。

参考文献：

[1]陈爱飞，蒲誉. 论我国《反不正当竞争法》的完善——从一般条款的角度出发[J].法制博览（中旬刊），2012，01：54-55.

[2]吴海霞.反不正当竞争法一般条款的适用研究[J].法制博览（中旬刊），2014，10：102-103.

[3]晋威.论我国反不正当竞争法一般条款的完善——以一般条款的适用主体为视角[J].西南石油大学学报（社会科学版），2015，02：66-71.

作者简介：李艺璇（1994-），女，汉族，山东济南人，天津工业大学，法律硕士（法学）专业。