王铭凯　马东宁

摘 要 通过对债务规避行为进行全景式多视角的观察与研究，寻求问题破解的更有效方法，进而从更深度与广度上遏制恶意规避债务行为。我们认为，这种反向思维方式是一条解决恶意规避债务顽症的新思路。可运用法律在保护债权人利益的同时，弥补对债务人基本权益的保障之不足，保护投资人和经营者的权利。

关键词 恶意规避债务 反制 逆向 法律思维

作者简介：王铭凯，烟台大学法学院，研究方向：民商法；马东宁，山东求是和信律师事务所主任、党支部书记，二级律师，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.257

继2008年逃债风暴以后，借贷纠纷案件再次急剧增多且没有趋弱的预期与迹象，使我们真实感受到这次讨债潮的凶猛与无奈。司法实践中，一方面我们面对此类案件数量急剧增多特别是执行的负荷过大，过多迁怒于债权人无视民间借贷高风险而追求高收益的贪婪；另一方面，基于对恶意逃债行为的深恶痛绝，而忽视对债務人群体的人性观察与人道关怀，事实上，一批新生代企业家纷纷败落，绝不是偶然的迷途造成的神话破灭，至少说明我们权利保护的系统性和全面性方面出了问题。

一、 债务规避：能“被合理”吗

（一）恶者避，良者毙：债务人的生存空间

“恶者避，良者毙”是这场风潮中的一种不可忽视的奇怪现象。恶意规避债务行为人有时“除非必须，否则不为”。因此，对债务规避可以给予一定的合理存在空间，从人性化管理的理念出发，在一定范围内将债务的规避纳入合理合法的、社会可以接受的渠道运行，化弊为利，以减少社会和司法成本。

其实，完全压缩债务人生存空间并非立法者的本意，其本身也是一个法治的伪命题，也非民法、民事诉讼法的价值所在。我国民法对债务人财产的强制执行也实行有限豁免制，体现了人性化关怀。

（二）关于债务的合理规避

规避法律行为广泛存在于国际法领域，在实际司法运作中，规避法律在国内法领域也真实地存在着。合理债务规避不是对实际债务的逃避，而是对债务风险的规避，能受到法律和社会的认可和保护，对每一个具体的债务人来说，理解、分析和研究合理债务规避并不断进行实践，这不仅直接避免债务人无限债务对其基本生活的困扰，也使他们经营水平和能力有再次发挥的机会，还能够帮助债权人明确风险所在，避免暗箱操作带来的风险。

其实，债务合理避让的设计在现代制度设计中无处不在。如有限责任制度也是对投资者合理规避债务的制度设计。有限责任即有限清偿责任，指投资人仅以自己投入企业的资本对企业债务承担清偿责任，有限责任制度克服了无限公司股东负担的因公司破产而导致个人破产的风险，正因为如此，才刺激了人们的投资入股，社会资金得以广泛募集，促进企业的发展壮大。

再如信托制度，信托制度在英国的产生之始，主要是人们为规避繁重的法定负担，摆脱占有地产的封建义务。实践中，人们在受托人制度的基础上设计了一种用以规避法律的制度。通过这种方式，委托人把自己占有的土地转移给受托人，由受托人把土地的收益交给委托人指定的受益人 。

不过，对合法规避债务的行为，我国法律规定的越来越严格，且越来越少。人寿保险是《〈合同法〉若干问题的解释》第十二条规定的专属于债务人自身的债权，过去，在旧《诉讼法》第二百二十二、二百二十三条规定，人民法院对被执行人人寿保险不得查封、扣押、冻结，更不能要求其退保偿还其债务。新民事诉讼法不再有此规定，显示了严格债务履行的法律倾向。

（三）债务合理规避的行为特征

通过分析可以看出，合理避债是通过对法律制度的理解和应用，以合法的手段和公开的方式，达到规避债务风险的民事法律行为。

合理避债的特征为：

1.合理避债是合法的。虽然债务规避行为被认为是不道德的，但债务规避所使用的方式是合法的，而且不具有欺诈性质。因此，合理债务规避不同于恶意避债，它不是对法律的违背和践踏，而是以尊重、遵守法律为前提，以对法律的详尽理解、分析和研究为基础，是对现有法律不完善及其特有的缺陷的发现和利用。

2. 合理避债是对债务风险的防范。债，包括现实的债务（到期债务或未到期债务）与可能的债务（未来可能发生的债务），合理避债是对债务风险的防范，是规避未来的债务，如保险、信托。

3. 合理避债是对无履行能力的债务解脱。债务人无债务履行能力，债的存在已经无现实意义，合理避债是对这种呆债的消除。通过法律制度的应用而消除债务，从根本上讲，也是对投资人的权益保护。

4. 合理避债的公开性与法律适用的可选择性。企业深陷债务困境时，债权人通过诉讼、仲裁、强制执行、拍卖等手段来解决债务争端，多数情形下是一种不得已的做法。合理避债都是公开的，在债权人请求或者认可下，通过对处理方式和法律制度的选择，对债权人作出安排，如破产、债务重组等等。

（四）债务合理规避的意义

确立合理规避债务之概念与范围，其意义为：

1.权利保护的公平和全面性，法律在保护债权人利益的同时，弥补对债务人基本权益的保障之不足。

2.保护投资人和经营者的权利，稳定经济秩序，促进经济发展。

3.识别恶意规避债务的行为。通过排除法，确定恶意规避债务的行为，为遏制恶意行为奠定基础。

4.为弥补法律不足，提供实践素材。法律是以规则不变应对事实之万变，并以规则之治接近法治。债务的规避，显现了已有法律不完善及其特有缺陷，立法者需要根据债务规避情况所显示出来的法律缺陷对现有法律进行修改和纠正，以杜绝恶意规避债务行为。“法律永远不会过度迎合社会的变化，尤其在新经济时代，人们总能在越来越短的周期内创造出与以往概念不同的新生物品。而规避法律的出现倒确实能让立法者、执法者或司法者以最快的速度发现一个个被规避者利用的‘空子” 。所以，通过对债务规避问题的研究，可以进一步完善法律，实现经济生活规范和社会生活规范化。

二、恶意规避债务的识别

在实践中，恶意规避债务是很难识别的。不过，如前所讲，确定合理规避债务，可以用排除法来识别规避债务的行为，即非合理即恶意。

（一）恶意避债行为的特征

恶意规避债务行为是有履行能力而不尽力履行债务，以表面合法的交易行为掩盖其故意，造成赔偿能力减弱的行为。

1.主观上看，债务人的目的是以表面合法的交易行为掩盖其故意转移财产心理状态。规避债务的恶意是行为人在从事民事行为时，故意导致债权人债权无法实现以逃避债务的一种主观心理状态。只要行为人没有此目的，就推定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利，为善意，反之则不能认定为善意。

2.客观上看，债务人的行为造成了其赔偿能力的减弱。

3.行为上看，有履行能力而不尽力履行债务，故意规避债务的行为。如在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产，造成人民法院无法执行的，即属于恶意转移资产的行为。

（二）恶意规避债务的表现形式

企业恶意规避债务的主要表现形式：

1. 所有权恶意转移。如公司分立中，将原企业的有效资产划转到新企业，债务保留在原企业，原企业并不破产关闭或注销来应付债务。

2.处分权恶意转移。如假抵押、假质押。

3.实际占有转移形式。企业将全部资产租赁给一个另一主体，收缴租赁费，依“买卖不破租赁”，法院无法实际执行已租赁的资产。

4.虚假诉讼，如假查封。

（三）灰色地带：讨债的避难所

但是，在实践中识别债务规避的恶意并不是件容易的事情。通过大量的案件分析，我们可以得出这样的结论：一切合理避债的方式，皆可以被滥用，恶意规避债务行为通常以形式合法，事实违法，洄游于事实与法律之间，形成让难以辨别的灰色地带。

三、反恶意规避债务

（一）恶意规避债务的法律后果

恶意规避债务的法律后果指法律对恶意规避债务行为赋予的否定性后果，包括：

1.恶意规避债务行为的撤销。对于恶意规避债务行为，人民法院可以依照当事人申请撤销。

2.强制执行。对恶意规避债务行为的，根据《民事诉讼法》第22章的规定，也可以搜查被申请执行人隐匿的财产、强制被申请执行人交付财物等。

3.强制执行的处罚。对诉讼中的恶意规避债务行为，不仅侵犯了债权人的权益，也破坏了司法秩序，人民法院可以采取罚款、拘留、限制高消费、限制出境等一系列强制执行措施。

4.刑事责任。如被执行人无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的，则构成了违法犯罪行为，我国对该类行为规定了严厉的惩罚制度，債务人可能受到刑事处罚。

（二）恶意规避债务行为的取证

在实践中，对债务规避行为的取证是一个难题。从上述分析来看，恶意逃避债务与正常的民事行为有时界限十分模糊，形成难以辨别的灰色地带。因而，法官必须对隐性事实进行发现、遴选与判断。

通常来讲，恶意串通必有内部的协议，即假合同背后的真合同，有很强的隐蔽性，是取证的主攻方向。当时人取证中，往往出现以恶制恶的现象，例如债权以欺诈、恫吓的方式获取财产情况，存在一定的弊端。应赋予债权人一定的救济程序，如撤销之诉中，可单独申请搜查令，对债务人非法转移的财产进行搜查。

（三）当事人反恶意规避债务的权利行使

1. 行使撤销权。对于恶意规避债务行为，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。对债务人以有偿方式处分其财产时，必须在债务人与受益人都具有恶意时，债权人方可行使其撤销权。

2.法人否定。如对于企业注册资金不实、企业资产与股东个人财产混同，以及企业股东滥用企业法人独立地位和股东有限责任，损害企业债权人利益的，可以请求人民法院依法否定其企业法人资格，并判令企业股东对企业债务承担无限连带责任。

3.依法清算。根据《公司法》第一百八十四条明确规定：“公司解散、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的，应当在十五日内成立清算组织，开始清算”。在清算中，对故意隐匿销毁账册或存在虚假出资、抽逃出资、侵占公司财产等涉嫌犯罪的，应由公安机关来立案侦查。

4. 强行退保。通过购买的人寿产品恶意“避债避税”，购买保险资金属于违法所得，或在公司产生债务之后投保，法院可裁定保险公司强行退保。

5.搜查令的申请。在执行过程中，被申请执行人不仅逾期不履行法律文书确定的义务，而且转移财产，拒不向人民法院交待自己真实资产的，执行人员应当依照《民事诉讼法》的规定查封、扣押。如果来不及制作查封、扣押裁定的，可先行查封、扣押，然后在48小时内补办。

注释：

郭成伟.外国法系精神（第1版）.中国政法大学出版社.2002.

周守玉.规避法律的对策研究//陈金钊、谢晖主编.法律方法（第十卷）（06版）.山东人民出版社.2010.157.