杨晓玲

摘要：P2P网络借贷，是当下互联网与民间借贷有机结合后形成的新型的金融产品，为中小企业以及个人开辟了一条全新的融资渠道，也为个人提供了全新的理财方式。然而，由于我国相关立法的滞后性和行政监管的不到位，P2P 网络借贷在发展过程中存在着诸多法律隐患，很多异化的P2P网络借贷更是存在着极大的法律风险。因此，研究P2P网络借贷的犯罪行为，将其纳入性法规之的体系内显得尤为重要。

关键词：P2P网络借贷；刑事风险；刑法介入

一、P2P网络借贷发展现状

P2P网络借贷形成的初衷是平台仅作为传统的信息中介存在，其不进入交易，不设立资金池，不赚取利差。资金需求一方通过平台发布其个人身份信息以及相应的借款需求信息，出借一方根据借款人提供的身份资料以及其自身的信用状况等信息来决定是否向该借款人提供资金。在之后发展过程中，为了追求更多的利益，平台也参与到借贷行为中充当投资者、借款人、担保方的角色，从而使得网贷平台具有了吸储、放贷、担保等金融职能。在我国P2P网络借贷业务运行过程中，异化的经营模式主要以平台自我融资、形成资金池、平台自我担保以及采用庞氏骗局的手法经营为表现形式，这些经营模式发生异化的P2P网络借贷平台或多或少的违反了法律、法规的禁止性规定，冲击着金融市场的秩序，具有较大的社会危害性，在平台日常经营过程中可能会触及相关的行政与刑事法律风险。

二、P2P网络借贷潜在的法律风险

P2P网络借贷作为互联网金融中全新的金融模式，由于我国法律暂时还未对其予以明确规范，因此在其业务开展中演变出多种异化的经营模式，可能会涉及到相关的行政与刑事风险。

（一）可能涉及非法吸收公众存款的行政与刑事风险。

根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中规定，未经央行批准擅自吸收公众存款或者变相吸收公众存款的可以被认定为是从事非法金融业务。2013年九部委处置非法集资部际联席会议上央行也明确指出P2P网贷平台在运营过程中利用资金池、不合格借款人、“庞氏骗局”等方式吸收资金的行为可能涉嫌非法吸收公众存款。另外我国刑事立法与司法方面也对P2P网贷行为可能涉嫌的非法吸收公众存款有所规定。在我国具体实践中，P2P网贷平台并未获得银监会对其开展吸储业务的批准，而大部分网贷平台并未与第三方存管机构合作，在平台业务开展过程中获取的投资者的资金往往是存入平台的自有账户，从而平台也变相具有了吸储功能。无论是采用何种经营模式运营的平台，其经营行为总会触及上述法律法规的底线，具有潜在的行政与刑事风险。

（二）可能涉及集资诈骗的刑事风险。

在具体实践中，由于我国个人征信系统并不完善，P2P网络借贷行业存在监管措施真空、法律法规与相应的行业规范缺失等原因，P2P网络借贷平台涉嫌集资诈骗的情况也难以避免。网贷平台可能涉嫌集资诈骗的情形主要有两种，一种是借款人通过在P2P网络借贷平台发布虚拟的借款项目或者是编造虚假身份向不特定的社会公众进行借款，另一种则是不法分子为了获得集资而特意设立了P2P网络借贷平台，通过平台向不特定的社会公众发出虚拟的借款项目，在获取投资人资金后跑路。

（三）可能涉及高利转贷的行政与刑事风险。

根据中国人民银行《贷款通则》的相关规定，借款人不得利用贷款用于借贷以牟取非法收入，否则贷款人会被加收利息；如果贷款人将贷款用于高利转贷的，不仅贷款人会被加收利息，而且其申请的贷款将被收回作为处罚。我国《刑法》第175条对高利转贷罪也作出明确规定。在我国P2P网络借贷平台的实际操作中，由于对资金来源审査不严或操作不规范，一方面网络资金的出借人很有可能把从银行贷来的款予以出借以赚取利息差；另一方面当网络运营商违法介入资金运作，尤其是资金严重短缺时，也很有可能用银行的贷款来填补空缺。无论属哪一种均可能涉嫌高利转贷罪，行政风险和刑事风险均很大。[4]

除了前述可能涉及到的法律风险外，在P2P网络借贷经营过程中也有可能涉及到与洗钱、非法经营、侵占、挪用资金、诈骗等相关的行政与刑事风险，这些风险同样需要予以重视。

三、刑法需介入P2P网络借贷予以规制

我国刑法理论通说认为，社会危害性与刑事违法性是统一的[1]。一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事違法性是社会危害性在刑法上的表现。[2]行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。[3]在我国征信系统目前并不健全、相应的法律法规与行业规范制度并不完善的背景下，随着P2P网络借贷在我国的不断发展，参与P2P网络借贷行为的社会人员越来越多，平台发生的交易金额也越来越大，一旦P2P网贷平台发生经营困难难以维持的情况后，就会使得数量众多的投资者遭受巨大的财产损失，产生极为恶劣的社会影响。另外，从目前国内的立法现状来看，我国法律缺少对于P2P网贷平台性质的强制性规定。因此，在P2P网贷行业发展过程中有不少的P2P网贷平台偏离了其作为“信息中介”的角色，逐渐演变出经营模式异化的网贷平台。尽管央行联席银监会等十部委、银监会等分别印发了规范P2P网络借贷行业的行政规范，明确了P2P网贷平台的法律地位与业务范围，但是在具体实践中，能够坚持平台的信息中介地位的为数不多，能按照行政规范规定的业务范围开展业务活动的平台几乎为零，大部分的P2P网贷平台在业务开展过程中逐渐模糊了其信息中介的地位，演变成具有异化经营模式的网贷平台。

P2P网络借贷作为一个新兴金融模式，由于其参与主体不明、监管出现真空、缺少统一的行业规范以及缺少相对应的法律法规予以调控，不法分子利用P2P网贷平台进行犯罪的情形日趋严重，严重影响我国金融行业的健康有序发展。P2P网络借贷所涉及的犯罪行为，虽不及暴力犯罪般急迫和现实的危害性，但是由于其范围经济规律，危害整体经济秩序、非法获得利益，违反国家调控经济活动的法律规范及保护个人财产权利的刑法规范，因此刑法的介入有其现实必要性。[5]

参考文献：

[1]张明楷. 刑法学[M].北京：法律出版社，1997.

[2]赵秉志. 新刑法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1997.

[3]马克昌. 犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

[4]李晓明. P2P网络借贷的刑法控制[J].法学，2015，6.

[5]高梦怡. P2P网络借贷的刑法规制问题研究[D].海南大学硕士学位论文，2016，6.