俞飞

金庸诉江南同人小说《此间的少年》侵犯其著作权，构成不正当竞争，索赔500万元。日前，广州法院直播审理中国同人作品第一案，引发网友热议。

大洋彼岸的美国“笔墨官司”屡见不鲜。2001年爱丽丝撰写小说《风过了无痕》，米切尔基金会一纸诉状将作者和出版社告上法庭。轰动全美的同人作品案，如何收场？

从《飘》到《风过了无痕》

故事还要从头说起。17年前，毕业于哈佛大学的黑人才女爱丽丝·兰黛尔写出处女作《风过了无痕》（The Wind Done Gone）。一看标题，熟悉美国文学的读者第一反应就是，莫非与玛格丽特·米切尔的名作《飘》（The Wind Is Gone）有什么瓜葛？

谁人不知，1936年米切尔出版《飘》。作者一生只创作这一部小说，却将南北战争血雨腥风中绽放的爱情之花，描绘得扣人心弦，让读者如痴如醉，欲罢不能。《飘》前六月发行量高达1000万册，3美元的书价炒到60美元。

小说荣获普利策奖和美国出版商协会奖。更不用提电影《乱世佳人》风靡一时，让原著誉满全球。

“很久很久以前，有个地方叫作老南方。那里曾是一片属于骑士和棉花田的大地。在这个美丽的世界里勇士们最后一次鞠躬。在这里最后一次能觅得奴隶主骑士与他们贵夫人的踪迹。如今它只能在书中被寻觅，因为它不过是一个被忆起的梦。一段文明随风而逝。”米切尔怀念往昔南方奴隶主生活，对北方的不满之情溢于言表。

生于南方的她从不认为奴隶制是坏事，也不赞同黑人与白人平等。《飘》矢口否认黑奴逃亡，把三K党描绘成保卫白人妇女的侠义团体，悲惨的黑奴生活也被美化得异常幸福。作家自然受到后人诟病，连1996年奥运会组委会也只字不提这位“亚特兰大最杰出的女儿”。

不满站在白人奴隶主立场上的《飘》，爱丽丝别出心裁，采用戏仿手法，设计了一个与《飘》主人公同父异母的黑人女性辛娜拉，作为主人公。她是斯嘉丽的父亲与庄园黑人奶妈的私生女，又是斯嘉丽丈夫瑞特的情人。全书从辛娜拉的视角讲述了那个动荡痛苦的大转折时代，黑人女性独特的心路历程。

小说以日记体，娓娓道来。书中斯嘉丽变成“另外那个人”；瑞特用“R”代替；奥哈拉是“种植园主”；阿希礼是“爱做白日梦的绅士”；塔拉庄园成了“塔塔庄园”。辛娜拉一直不能原谅母亲对斯嘉丽的偏爱，黑妈妈在去世前给R的信，使她终于明白母亲的苦心。被亲生父亲卖掉，她在“美丽”妓院遇到瑞特。瑞特带她到巴黎，给她纸笔写下了这本日记。

新意迭出，作品送到米弗林出版社。“好书，我们出定了！”出版商拍板，预定当年6月出版。

戏仿还是盗版

这边厢，新书出版紧锣密鼓；那一边，掌管米切尔遗产事宜的基金会高层坐不住了。他们对外宣称：新书侵犯《飘》的版权。一旦出版，必然造成外界误解，严重影响基金会授权他人撰写《飘》续集。

别忘了，米切尔基金会对摇钱树百般呵护。1991年，从数百人中挑选作家，写出续集《斯嘉丽》，一次获得授权金数百万美元。1998年媒体爆料，作家派特·康洛伊与米切尔基金会谈崩了，基金会对授权写作《飘》新续集限制多多：不能出现同性恋角色，不能提及黑白混血，斯嘉麗绝对不能死。

事不宜迟，基金会火速出手，2001年3月16日委派律师向亚特兰大地区联邦法院提起诉讼，将爱丽丝和出版社列为被告。原告律师马丁强调：新书系未经版权所有人合法授权的非法衍生作品，爱丽丝全盘抄袭原著剧情和角色，侵犯《飘》的版权和商标权，故请求法官颁布禁制令，禁止出版社发行，并销毁所有侵权印刷品。

不甘示弱，被告律师贝克反唇相讥，新书是由爱丽丝创造的原创作品；即使法院、陪审团发现新书有对《飘》的引用，任何此类引用都是美国版权法上的合理使用（fair use）。

爱丽丝从不否认自己的作品与《飘》的关系，“儿时开始读《飘》，非常喜爱野心勃勃、充满活力、不顾一切追求爱情的主人公斯嘉丽。但是，长大后重读《飘》，感觉作品忽视了对美国南方种族歧视的描写，作者丑化了黑人，把他们描写得愚昧无知，智力低下。”

接受记者采访，她吐露心声。“书中没有对黑奴的奴役和买卖，没有黑奴的挣扎和逃亡，没有事实上随处可见的对女性黑奴的侮辱。《飘》描写的是一个从来不存在的南方。由于《飘》和电影《乱世佳人》影响太大，全世界都相信了当时美国南方塔拉庄园的美好。”

新书采用的描写手法属于“戏仿”；书的名字就暗含白人统治一切的时代已经过去了。新书时代与场景均与《飘》相同，许多人物都能从《飘》中找到影子。“之所以写小说，就是要用历史的真实去打破米切尔的虚构，纠正嘲弄伤害了几代黑人感情的《飘》对美国黑人悲惨处境的错误描写，让世人对那个时代有个公正的认识。”爱丽丝说。

一审判决构成盗版

4月20日，查尔斯法官经过审理，发布51页判决书：根据司法惯例，是否“合理使用”要考虑“使用的目的和特性”“作品的性质”“所使用的部分与整体版权作品相关的数量和重要性”以及“该使用对版权作品潜在市场或价值的影响”。新书借用《飘》中15个人物和著名桥段，又纯属商业目的，对《飘》的销量有负面影响，构成“盗版”。法官初步禁止新书出版发行。

“禁书令”引发轩然大波。有人质疑法官是在保护版权法还是在保护关于旧南方的神话？“我的小说是戏仿而不是盗版，自己不过是还历史一个公道。”41岁的爱丽丝抗议，“判决让我深感震惊，痛苦压抑。我不想利用《飘》，我要驳倒它。”

米弗林出版社发表声明，他们一贯保护版权所有者对作品、人物和续集的权利，但他们坚决支持美国宪法第一修正案关于言论、出版和信仰的自由，还有民主制度下不可缺少的批评甚至嘲弄著名作品的自由。

美国法律界、文坛炸开了锅，批评声浪不断。宪法学家强调判决违反美国宪法第一修正案言论保护精神。知识产权学者强调，法官误解“合理使用”原则。自由阅读基金会、美国笔会中心等组织向法院提交法庭之友意见书。各大出版商、道琼斯、华纳和微软异口同声批评：判决势必导致“寒蝉效应”。

20多位著名作家、评论家发表公开信，强调美国人民一直在讨论奴隶制留下的痛苦；《飘》广受欢迎，由于它独一无二的神话地位，一直是美国主流社会了解南方种植园生活的重要源泉，现在是让美国公众知道另类观点的时候了，“禁止出版新书不符合公众利益”。

1993年诺贝尔文学奖获得者、美国黑人女作家莫里森激动地追问：“谁有权决定历史应该怎样想象？谁有权代表奴隶来说奴隶制应该是什么样的？”她力挺爱丽丝“想象并占据”米切尔小说中从未涉及过的叙事空间；新书采用日记体，和《飘》的叙事角度完全不同，盗版侵权从何谈起？

“戏仿是被压迫者的抗议方式。”哈佛大学著名黑人文学批评家盖茨解释，戏仿历来就是非洲裔美国人表达思想的重要方式，黑人传统中充满各种各样的戏仿作品，新书只不过是这个悠久的幽默传统中的最新例证。

书越禁，越受欢迎。判决一出，少数送给文学评论家的样书，在第三方买卖网站易趣（ebay）上炒到240美元天价。

法庭的“新的一天”

不服一审判决，被告决定上诉到底。

本案涉及多个法律问题，诸如美国宪法第一修正案禁止立法限制言论（含文学作品），与宪法中版权保护条款、1976年《美国版权法》授权法院颁布初步禁止令：不得发行侵权作品，是否存在潜在冲突；《美国版权法》第107条涉及文学作品“转换性使用”的被告抗辩，究竟如何理解？被告主张的“戏仿”抗辩，此前仅适用于音乐和摄影领域，能否扩展到整部小说和电影？

5月25日第11巡回上诉法庭开庭审理。律师马丁发言：“如果不禁止这本盗版作品，就会创造一个危险的先例，其他文学名著的续写权也岌岌可危。”

“我方专家证人南方名校达特茅斯学院、布兰代斯大学的文学教授、古根汉姆基金会主席作证，这本书基本上就是——我不想负面攻击——一个寄生虫。”他攻势凌厉，“把《飘》从《风过了无痕》中抽离出来，新书所剩无几。宪法提及版权，要保护作者，给予作者本人续写权。”

“请看原著这段对斯嘉丽的描写——活力四射、满头黑发、五个县的宠儿，再看新书那段对另外那个人长相的形容，是不是像得出奇？”他拿出两本书讽刺。贝克律师巧妙回击：“戏仿作品无法脱离原著，总不能说斯嘉丽是来自旧金山的金发美人。原著结束处斯嘉丽说明天又是新的一天！新书结尾辛娜拉说，对没有明天的黑奴，我致以无上的祈祷！这难道是彻头彻尾的抄袭？错。这才是戏仿！”

针锋相对，贝克律师请求法官考虑1994年美国最高法院在坎贝尔音乐案中，以“转换性使用”作为合理使用的根基。“如果原作品被用做创作素材，转换成了具有新的信息、新的审美、新的洞见和理解的创作，这种行为是为丰富社会而存在的合理使用原则所要保护的。”考虑到重大的公共利益，法官应以赔偿经济损失取代禁止出版发行。

马丁律师抗议，没有禁书令的威慑，盗版方仅仅支付赔偿金只会导致“强制许可”。贝克律师反驳，禁书令实际上封杀了新书对《飘》的文学批判，无异于将作者驱逐到无人阅读的学术刊物；而国会立法授权法官发布禁令只是授权性的而非强制性的。

不到一个小时，三名上诉法官下令撤销原禁令，2页判决理由是：原禁令违反了宪法第一修正案，一审法官滥用自由裁量权；案件发回地区法院，由陪审团重新审理。

上诉法官伯奇在后来发布的长篇判决意见书中阐述，“美国宪法中的版权条款与第一修正案，乍一看似乎存在冲突，实际上制宪者希望防止审查。《版权法》是为了防止私人审查，第一修正案则是为了防止政府审查。”法官详细论证，基金会难以证明爱丽丝挪用《飘》的若干要素，不折不扣构成侵犯版权，后者有权主张合理使用抗辩。

法官认定：新书虽为商业作品，但确实是对《飘》的高度转换性使用，作者的写作目的是驳斥和摧毁《飘》的视角、偏见和神话。这一点对合理使用抗辩至关重要。最高法院同意，对被戏仿作品给予最大程度的保护并不合理，“戏仿作品必然模仿众所周知的作品”。脱离《飘》中最著名的人物和情节，戏仿绝无可能。超过最低限度引用原著的戏仿，依然可被认定构成合理使用。出版新书，并不影响《飘》的销售量和市场价值。

“合理使用的一大目的在于思想的自由传播——特别是批评和评论。”伯奇法官一锤定音。法庭外，马丁律师摇头：“全怪政治正确和媒体压力。米切尔被人骂成种族主义者，爱丽丝是个黑人，版权问题靠边站喽！”贝克律师回应：“这样讲有失公允。唯一的种族问题是《飘》充满种族偏见。”

巧合的是，5月25日法官宣判当天，正是新书中辛娜拉的生日。爱丽丝兴奋表示：“今天，她喜獲自由啦！”

趁热打铁，出版社第一时间推出新书。书封加上“非授权戏仿”的橘红色圆形标志，上方则是通栏标题黑字“一部挑衅性的文学戏仿作品，戳穿了一本南方经典著作所长期流传的神话”。小说连续8周登上《纽约时报》畅销榜，一年内销售15万册精装本和6万册平装本。

2002年5月，各方达成庭外和解协议，基金会不再阻挠小说发行，小说封面保持“非授权戏仿”的标记；出版社向米切尔生前资助的黑人学校莫尔豪斯学院捐赠一笔钱；爱丽丝则保留将新书改编成电影的权利。