随着“斗鱼”、“YY”等各大网络直播平台的兴起，作为第一大直播热门的“游戏直播”出现的问题也越来越多，但是立法的滞后却导致了一系列著作权相关问题的纠纷。

1 游戏直播是否侵犯游戏的著作权

学术界中，多数讨论到游戏直播的论文普遍认为游戏直播的主体分为两种：第一、游戏主播自行录制的网络直播节目，第二、大型电子竞赛直播节目。①前者主体简单，后者主体复杂涉及更多的权利。学者的观点分两派，一派认为游戏直播构成侵权，另一派认为游戏直播是合理使用。侵权派的认为：网络游戏的著作权归开发运营商即游戏版权所有者所有，游戏玩家在直播的过程中要得到游戏开发运营商的授权。⑴是大多数游戏主播都没有得到授权，所以是构成侵权的。② 其中学者认为侵权的内容是游戏直播侵犯了著作权中的网络信息传播权，但是游戏直播的定时性与网络信息传播权不符，学者认为直播是一种非交互式网络传播，根据《世界知识产权组织版权条约》认为直播这种非交互式网络传播也属于网络信息传播权的一种。③ 合理使用派认为：该派别借用了美国司法实践中的转换性使用，认为游戏运营商不会因为玩家直播了游戏就丧失了目标受众，从而影响作者对作品的正常的收益，反而会增加游戏的受众面。所以在游戏直播构成转换性使用的前提下并且不会影响游戏市场游戏直播就被认为是合理使用。④

通过以往的司法案例中可以发现，主流观点认为游戏直播没有经过游戏开发商授权是侵犯游戏著作权的。在《网易诉YY直播案》⑵中，法院认为欢聚时代的YY直播平台没有经过网易公司的授权就擅自进行《梦幻西游2》的游戏直播，侵犯了网易公司的著作权。《爱拍公司诉酷溜公司案》⑶的法院判决同样认为这一类在特定的范围内，表现玩家或使用者自身技巧或创作的行为没有经过授权转播的是侵犯著作权。在与游戏直播极为相似的体育赛事直播的案件⑷中，虽然法院不认为体育赛事是一个作品，但是判决未经过授权转播体育赛事，侵犯转播权，属于不正当竞争。但也有一些观点认为游戏画面不构成作品，所以游戏直播不属于侵犯著作权，但即使存在游戏厂商鼓励视频平台播报游戏比赛亦属于其免费许可的情况，并不表明游戏客户端的参与者、旁观者可以未经许可即有权将客户端的比赛画面进行直播、转播并商业利用。所以通过反不正当竞争来规避与惩罚。⑸

游戏直播属于侵犯游戏开发商和经销商的著作权。无论是大型的电竞节目还是个人游戏主播直播的游戏比赛，都是由原游戏的画面组成的，虽然直播的游戏都是由玩家自己操控电脑而生成的画面，但是由于画面和音乐都是开发商预先设计好的，不会因为玩家自己的玩法而创造出新的、超出开发商预设的画面，而游戏直播百分之九十的内容都是游戏画面，剩下的就是玩家自己的讲解或者是其他人的讲解，以及中场的一些娱乐性或商业性活动。所以如果玩家或者大型电竞活动主办方没有经过游戏开发商和运营商的授权就直接进行游戏的直播的行为是侵犯了游戏开发商运营商对该游戏享有的著作权的。可以依据《著作权法》或《侵权责任法》的规定，视情况对该侵权行为承担以下责任：停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失。⑹

但是就游戏授权这方面的实践，笔者仍有一点建议：首先大型的直播平台，需要经过游戏开发商的授权，可以直接通过请求授权的模式；但是个人游戏主播，在网络中成千上万，让主播们自己去找游戏公司授权，实践中实在是难以实现；并且如果真的要追责那些没有经过授权的直播，那么游戏开发商和运营商一方就要逐一追责，这样不仅成本高且不实际，还有可能出现名人主播在网络中大倒苦水，使得游戏本身被玩家所厌恶，从而影响游戏的销量，得不偿失。所以实践中可以通过约束千万主播的直播平台来间接约束主播，平台取得游戏直播授权再向游戏主播授权，这样相比起前述的方法就能更快捷并且有效的防治游戏直播侵权。

2 游戏直播是否拥有著作权

在学术界，学者认为游戏直播是否拥有著作权的关键点就是游戏直播是否构成作品，同样分成两种观点，第一种观点认为游戏直播不构成作品，另一种认为游戏直播构成作品。第一种观点主要认为：游戏直播是在游戏原本的设定下体现玩家技巧的画面，无论是画面、音乐还是玩家操控的人物都是程序设定的，独创性不足，没有创作出有别于原游戏的作品。⑤ 另一种观点认为：游戏直播有足够的独创性，能够构成作品。游戏直播中玩家的技巧以及在直播过程中的点评、即兴表演都能归于艺术领域，通过直播过程表达出来。其中玩家的技巧是智力创作，独创性应受到保护。⑥ 有些学者将这类通过玩家直播所形成的作品认为是视听作品，⑦ 有的则认为是艺术作品，⑧ 还有的认为在特定的条件下是演绎作品即保持在原作品的表达基础上，对原表达加以发展，并使新表达与旧表达融为一体的作品。 ⑨ 是游戏玩家的二次创作，⑩ 玩家在得到游戏开发商的允许玩游戏的同时就获得了演绎的权利。⑾但当游戏玩家的独创性不足，而无法得到狭义邻接权 的保护时，那些通过游戏作者劳动获得的非物质性劳动成果就由表演者权 ⑻保护，即把游戏玩家视为表演者。表演者权是广义上邻接权。

在司法案例而言，全国第一起因游戏直播引起的訴讼案⑺的法院判决可以体现出出司法界认为游戏直播的内容对游戏玩家的创作有着直接的约束，玩家仅仅通过操控游戏就形成的游戏视频缺乏独创性而不能构成作品。

但是由于这些案件相比起发展迅速的互联网已经是老调陈词了，网络直播的花样繁多已经不是当时所下的定义能概括的，所以笔者认为丰富多样的游戏直播充分的体现了玩家的技巧以及才艺，能够有足够的独创性，而这种独创性并不是以游戏的内容为主，它是对玩家独特的游戏技巧的一种表达，不同的玩家就会有不同的游戏技巧，观看游戏直播的人也不仅仅只是在看游戏画面，更多的是学习玩家高超新颖的游戏技巧，也同时享受玩家在直播过程中的一些娱乐性的互动，并且这些独创性也能通过玩家游戏表演的形式表达出来，所以游戏直播可以构成一个作品。

参考文献

①周高见.网络游戏直播的版权法律保护探讨.[J].中国版权，2016（1）：53.

②周高见.网络游戏直播的版权法律保护探讨.[J].中国版权，2016（1）：55-56

夏佳明.电子游戏直播中知识产权保护研究.[J].电子知识产权.2016（2）：21

③潘滨.论游戏直播的著作权侵权行为.[J].法制博览，2016（8）：13

④王迁.电子游戏直播的著作权问题研究.[J].电子知识产权，2016（2）：14-15

⑤孟玛.盗播游戏比赛画面侵犯版权吗.[N].中国新闻出版社，2015-3-18（008）

周高见.网络游戏直播的版权法律保护探讨.[J].中国版权，2016（1）：55

王迁.电子游戏直播的著作权问题研究.[J].电子知识产权，2016（2）：14

⑥夏佳明.电子游戏直播中知识产权保护研究.[J].电子知识产权，2016（2）：21

崔智伟.电子游戏竞技网络直播相关著作权问题研究.[J].公民与法，2016（4）：51

王丽娜.网络游戏画面是否构成作品之辨析——兼评耀宇诉斗鱼案一审判决.[J].中国版权，2016（2）：47

⑦王丽娜.网络游戏画面是否构成作品之辨析——兼评耀宇诉斗鱼案一审判决.[J].中国版权，2016（2）：47-48

⑧崔智伟.电子游戏竞技网络直播相关著作权问题研究.[J].公民与法，2016（4）：51

⑨王迁.著作权法.中国人民大学出版社.[M].2015.第123-124页

⑩宋颂.表演者权的迷失与回归——兼评《著作权法》送审稿相关条款.电子知识产权，2015（7）

⑾夏佳明.电子游戏直播中知识产权保护研究.[J].电子知识产权，2016（2）：22-23

注释

⑴《著作权法》第40条，第一款；

⑵“YY擅自直播<梦幻西游2>网易公司公告收回直播权案”；http：//tech.sina.com.cn/i/2014-11-14/doc-icczmvum9871344.shtml

⑶“爱拍公司与酷溜公司著作权纠纷案”；http：//pkulaw.cn/case/pfnl_1970324853257917.html？match=Exact

⑷“新浪诉凤凰网中超赛事转播案”；

http：//www.aiweibang.com/yuedu/35035568.html

⑸“耀宇訴斗鱼游戏直播侵权案”；

http：//games.qq.com/a/20160516/028189.htm

⑹《著作权法》第45条，《侵权责任法》第15条；

⑺《著作权法》第38条；

⑻同⑸；

作者简介

谭雅文，大学本科，南昌大学，学生，研究方向：民商法方向。