刘道远++王洁玉

中图分类号：D922 文献标识码：A

内容摘要：自媒体是互联网技术条件下产生的一种新型信息沟通手段，其具有非营利性、技术性、迅捷性和传播的普遍性等特点。自媒体营业过程中发生的侵权行为，自媒体平台需要承担法律责任。互联网时代自媒体侵权多是以平台为介质或者手段，因此平台治理具有必要性、现实性和有效性；在立法设计上要考量网络平台自身的属性，以及当前经济发展业态中的平台经济特征以及平台的提供者与使用者的关系等因素，充分考虑平台责任设计中的各种利益关系，以符合规则搭建的体系性、科学性和合理性要求。

关键词：自媒体 平台 经营主体

引言

在我国，随着近几年互联网经济的高速发展，“互联网+”成为我国经济新常态、新动力的核心形态（参见2016年4月习近平总书记在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话），它使得人们的生活方式和社会结构发生巨大变革，其中尤其值得关注的是以网络信息技术为动力和基础的自媒体行业的发展。从目前国际国内的自媒体发展现实来看，其发展十分迅猛，已经成为人们日常生活中不可或缺的交流表达工具。不容忽视的是，伴随着自媒体的广泛传播和运用，人们在自媒体平台上的行为日渐复杂，现实世界中的侵权行为也映射到自媒体领域。由于自媒体侵权不同于传统的侵权行为特征，其侵权行为多是以自媒体媒介平台为介质或者手段而发生，因此理论上就产生了关于自媒体侵权责任的理论基础、自媒体责任中平台是否承担责任以及承担何种责任等重大问题。鉴于这些问题在现有的立法中没有规定，而理论界对这些问题又多有分歧，因此本文对此问题展开研究，以对规则的设计提出自己的意见，为互联网领域的法治化建设作出贡献。

互联网商业模式下自媒体平台商主体性质

自媒体平台是指自媒体和受众之间的媒介，“媒介即讯息”，“任何媒介（即人的任何延伸）对个人和社会的任何影响，都是由新的尺度产生的；我们的任何一种延伸（或曰任何一种新的技术），都要在我们的事务中引进一种新的尺度”，也就是说自媒体平台是为自媒体提供信息服务的“尺度”，是自媒体和信息受众之间信息传递的中间环节。在具体的实践和运营中，自媒体平台是提供网络传播资源服务的、以自媒体用户为服务对象的、具有经营性和营利性特征的网络社会的一种组织形式，具体来说：

自媒体平台是以提供网络传播资源服务为内容的。所有平台的共性是：首先，它们提供的往往是一种综合而非单一的服务。其次，它们都是高度依托互联网的新型服务模式，是一种交互的、跨地域的服务。再次，从表面看，这些平台只是一个网站，但网站的背后，是个性化的服务、完善的规则体系、多样化的功能和海量用户之间的互动，也就是说，平台最大的特点或优势，就在于它可以成为一个生态圈的“土壤”。自媒体平台作为信息发布与受众的中间环节，其为发布信息和接受信息的自媒体用户提供信息服务，平台依托互联网信息技术集散内容丰富的海量信息，对发布者和受众提供交互的、跨地域的、开放的、传播多元的服务，是以信息传播为中心环节的综合性媒介。

自媒体平台以自媒体用户为服务对象。自媒体平台利用网络信息技术提供网络传播资源服务的对象是自媒体用户，即利用平台发布信息和接收服务的网络用户，也就是说，只有成为自媒体平台的用户才能享受自媒体平台所提供的服务即自媒体平台只为自媒体用户服务。

自媒体平台的经营商业化和营业性。自媒体平台的经营具有明显的商业化的特征，其为用户提供网络传播资源服务，通过广告业务和非广告业务来实现营利。自媒体平台的设立者设立自媒体平台往往都是以营利为目的的，比如说微博、微信等自媒体平台都是通过广告收入等进行营利以实现持续经营的。

自媒体侵权的特征分析

自媒体侵权具有自媒体侵权主体复杂、侵权类型多样的特征。

自媒体侵权主体复杂。正如上文所提及，学界关于自媒体侵权主体的探讨，本身争议较大，如关于自媒体与自媒体平台的区分的争议。自媒体传播信息的参与者主要有自媒体、自媒体平台、自媒体平台实际控制商三类。在自媒体传播信息的过程中，平台实际控制商控制平台后台，为平台建立、维护、运行管理提供设施、资金、技术等，维持平台的正常运行，平台是自媒体的载体，是自媒体的直接运营者，因此，自媒体信息传播与自媒体平台，平台的实际控制商都有关系，因此，在自媒体侵权时，自媒体、自媒体平台、自媒體平台的实际控制商都应根据具体情形依据相关法律承担相应的责任，这就造成了实践中不同侵权情形，责任主体认定复杂。

主体的复杂样态也决定了自媒体侵权类型的多样化。自媒体在传播信息的过程中，由于信息种类多样，自然也就涉及到民事权利的各个领域，而且信息呈网状传播，受众又不确定，因此，不当的信息传播方式和不实信息的传播必然会构成对各类民事权利的侵害，这里的民事权利有传统的人格权和财产权，也包括随着互联网技术的发展和互联网世界各类关系的复杂化而日渐出现的、呈现出独立趋势的虚拟人格权和虚拟财产权，当然也包括对知识产权权利的侵害。

自媒体平台承担责任的法律规定及相关问题

（一）《侵权责任法》第36条的评析

目前我国法律对互联网侵权调整的法律规定很少，只有《侵权责任法》36条，这个被称为“网络专条”的法律条款来对互联网侵权的相关责任主体的责任进行划分，具体规定如下：

网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

从条文来看，法律规定的互联网侵权的担责主体主要是网络用户和网络服务的提供者。网络用户这个概念比较单一，但在多个环节环环相扣的互联网网络服务提供者，其形态则复杂多样。网络服务的提供者主要有网络信息传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络信息搜索服务提供者、网络链接服务提供者以及综合服务提供者等。实践中，最容易发生侵权的网络服务提供者主要是网络接入服务提供者和网络内容服务商（张新宝等，2010）。很明显的是，在自媒体侵权中的三类参与者，自媒体是个体主体，而自媒体平台和自媒体平台提供者则属于网络内容服务商的范畴，其中，自媒体平台又是最为直接的为自媒体提供服务的主体。在自媒体侵权案件中自媒体作为主体承担直接责任是毋庸置疑的，那么作为直接为自媒体提供服务的自媒体平台和属于网络内容服务商范畴的自媒体平台提供商是否应该承担责任，承担怎样的责任，尤其是针对自媒体平台是否承担责任，目前法学界争论不一，主要有两种观点：

第一种观点认为自媒体平台不应当为自媒体侵权承担责任，主要原因如下：

从违约责任来说，自媒体用户在自媒体平台注册账号时所同意的条款书都是程式化条款（或者说一些程序设置性规则），并不是自媒体平台和自媒体用户签订的合同，其中也没有对他们之间的权利义务关系作出规定，自媒体平台仅仅为自媒体用户提供免费的网络内容服务，自媒体用户没有支付任何对价，自媒体平台和自媒体用户之间没有合同关系，那么自媒体平台没有对自媒体用户权利被侵害承担责任的基础。

从当前法律规定来说，根据《侵权责任法》36条第2款——“通知条款”，自媒体平台只有在接到被侵权人要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施通知后，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该自媒体用户承担连带责任。也就是说，在自媒体侵权案件中，对自媒体平台仅仅有“通知—取下”这一法律要求，而没有要求其主动审查自媒体用户所发布消息的义务。因为这一法律要求，在自媒体侵权案件中，自媒体平台可以以不知情进行抗辩。

关于自媒体被诉侵犯虚拟人格权的问题，反对的观点认为，虚拟人格未“独立”，其没有承担责任的现实条件，也就不应当有现实的权利义务关系，也就是说诉请侵犯自媒体的人格权是不成立的。

第二种观点认为自媒体平台应该为自媒体侵权承担责任，也是笔者所持有的观点，这并不是异想天开的想法、信口雌黄的说法，是有法律基础和现实意义的。下文将重点论述。

（二）平台承担民事责任的基础

笔者认为自媒体平台应该为自媒体侵权承担责任，主要有以下原因：

1.自媒体平台和自媒体用户之间存在合同关系。自媒体平台作为商主体其能够实现持续经营，其营利主要来源于广告业务，在非广告业务中最主要动力来自数据业务。以新浪微博为例，其首次实现盈利是因为已经建立起面向品牌客户、中小企业和淘宝商家的完整广告产品体系，尤其是对中小企业和淘宝商家市场的开拓，使新浪微博的广告收入和广告主数量都实现了成倍增长，非广告业务的数据业务也实现快速增长（廖丰，2014）。而这些广告的受众和数据的来源就是千千万万的自媒体用户，自媒体平台以强制的方式让用户浏览广告、在后台收取数据，也就是说，自媒体平台并不是免费为用户提供服务，而是用户以个人信息和时间支付了对价的。

2.基于经营者的安全保障义务和注意义务。我国在2003年12月颁布《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”，该条首次明文提到安全保障义务。

在2009年12月颁布的《中华人民共和国侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”，在法律层面明文规定了安全保障义务。

虽然法律条文中明确提到安全保障义务，但安全保障义务的概念在学术界定义不一。笔者认为在众说纷纭的安全保障义务中，张民安教授（2006）认为的“所谓的安全保障义务，是指行为人如果能够合理地预见他人的人身或者财产正在或者将要遭受自己或者与自己有特殊关系的他人实施的侵权行为或者犯罪行为的侵害，即要承担合理的注意义务和采取合理的措施，预防此种侵权行为或者犯罪行为的发生，避免他人人身或者财产损害”，该定义对经营者应承担的安全保障义务的具体要求做了比较合理的界定，那就是要承担合理的注意义务和采取合理的措施，否则就要承担他人侵权所带来的责任。

在莫衷一是的经营者承担的安全保障义务是因侵权还是违约的观点中，大多数学者持法定义务说即经营者承担安全保障义务是因侵权，是法定责任——要求经营者对不因他们的过错造成的损失承担责任，这是否合理和公平呢？

安全保障义务始于德国，我国学者习惯称德国的安全保障义务为“一般注意义务”。安全保障义务最早被提出是在德国民庭审判的“枯树案”的判例中，该案件经过三审审判，法院最终认为树的所有人或占有人一般应具有注意义务，应管理树木避免其对他人造成损害，任由树木倒下而导致他人损害是一个违法的不作为。

在德国著名的“兽医案”中，屠夫因为宰杀患病的牛而感染了病毒，其将兽医以没有在屠夫宰杀患病的牛时警告其可能存在感染病毒的风险为诉讼理由诉至法院。帝國法院的判决理由认为：“任何从事特殊职业活动并服务于公众者，承担一种责任，即当行使职务时，应担保一个事物井然有序地进行。通过这种职业活动或营业活动，将促使产业具有特殊的一般法律上的义务，人们可以统一称之为‘一般安全注意义务”（王利明等，2003）。自“枯树案”以来，一般安全注意义务的内容和涵义已随着社会的发展不断更新和扩展，成为侵权法上的一项重要义务（王利明等，2003）。

古罗马法的报偿理论认为“谁享受利益谁就应当承担风险”，按照收益与风险一致的原则 ，从危险源中获取经济利益者也常常被视为具有制止危险义务的人。因为事故是在追逐利益的过程中产生的，而获取利益就应当对形成的风险负责（王利明等，1996）。经营者积极履行安全保障义务，使消费者更多地停留在已建立的消费环境中，经营者是最终的受益者，而支出的成本通常是通过保险或提高服务费用的方式转嫁到消费者身上，经营者并没有受到损失。并且，从实际出发，相比消费者这个弱势群体，经营者确实更有能力借助对服务设施、服务场地以及相应管理法规的了解（屈茂辉等，2005）而获利。基于此，经营者为了自身的持续经营，立法者为了社会公平正义，都在要求经营者承担安全保障义务。

经营者在传统领域应该承担安全保障义务，那么随着“互联网+”时代的发展，经营者是否在互联网领域也要承担安全保障义务（或一般注意义务）呢？

答案是肯定的。在互联网的自媒体领域，自媒体平台是经营者，理应在其经营场所——整个自媒体网络平台承担安全保障义务。但自媒体网络领域又不同于传统领域，因为自媒体平台上自媒体发布信息具有自发性、即时性的特点，就使得自媒体平台对信息无法像传统的报刊、杂志、广播、电视节目进行事先审查，对损害的发生做到防患于未然。很显然，如果要求自媒体平台负这样一种事先審查义务也是不公平的，但自媒体平台应负有一种“治理义务”，这也是与《侵权责任法》36条第三款——“知道条款”的要求相符合的。

《侵权责任法》36条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。对该条款“知道”的涵义学术界有不同的理解，主要有三种观点：多数学者主张将“知道”解释为“明知”；也有学者认为“知道”包括“明知”和“应知”两种情况，但是需要法官在操作层面区分不同的标准予以判定；还有学者提出将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”（奚晓明，2014）。笔者认为，在这里有关“知道”的解释可以参照美国“红旗原则”中的规定：如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的（美国1998年制订的《数字千年版权法案》），这个原则更好地保护了权利人的权利，保护了社会的普遍正义。“红旗原则”在保护权利产生的巨大有利作用说明，法律对自媒体平台不应该只有“通知—取下”义务的要求，还对其有“治理义务”的要求。如果法律要求自媒体平台承担“治理义务”，那么《侵权责任法》36条第三款“知道”的涵义就蕴含着“应知”的意思。

（三）自媒体平台承担责任的积极意义

自媒体平台承担责任对自媒体经济健康有序、持续的发展具有现实的积极意义，主要体现在：

1.自媒体平台具有“治理义务”，承担责任是社会公共利益的要求。大约自17世纪开始，公共利益即取代“共同善”成为法律和政治共同体讨论中的关键词，其主要含义： 一是将它作为平衡多方利益关系、实现和平公共秩序的一种诉求；二是对个体私人利益的促进和保护， 即主观为己，客观利公（郑传东，2005）。自然法学派法学家们提出“社会契约论”，人具有自然权利，但为了维护权利，每个人需让渡出部分权利，形成社会契约，协议组成国家。著名的自然法学家霍布斯说，自由本来是人类的天然状态。而最自由的人，就是伊甸园中的亚当和夏娃。但是，霍布斯又说，根据“自由”的这一定义就会知道它基本上是不可能的。因为没有一种人的自由不会受到某种限制，无论限制是天然的还是人为的。他说，就连最自由的亚当和夏娃事实上也受到了上帝的限制，因为上帝不许他们吃知识之树的果子。也就是说国家为了社会公共利益，会把社会的普遍利益要求上升为法律来维护大多数人的利益，就如我国学者张千帆说：“公共利益是包括私法在内任何法律的追求目标，因为法律作为一种由公权力产生的统治社会的`公器'，必然以公共利益为归属”，“在现代民主国家，任何具有正当性的法律都必须是为了社会的`公共利益' ，而不是为了任何特定私人的利益而制定的”（张千帆，2005）。而社会成员不能背离其在国家形成之初所缔结的“社会契约”，应该维护这种公共利益。

那么，作为社会成员和法律主体的自媒体平台，也就应该来维护社会公共利益，在其所经营的平台上承担“治理义务”这样一种社会责任，维护社会普遍的公平和正义，这样建立一个公正有序的社会环境，也有利于自身权益的维护。

2.自媒体平台具有“治理义务”，承担责任是互联网法治体系构建的必然要求。随着“互联网+”时代的发展，人类的经济结构和社会结构也在发生变革，新的社会问题的产生就会对传统的法律制度造成极大的冲击，带来新的法律问题，面对社会发展提出的这一新的挑战，“如何加强网络法制建设和舆论引导，确保网络信息传播秩序和国家安全、社会稳定，已经成为摆在我们面前的现实突出问题”（习近平总书记对十八届三中全会决定的说明讲话），互联网法治体系构建势在必行。

要构建互联网法治体系，就要充分认识到：“随着互联网特别是移动互联网发展，社会治理模式正在从单向管理转向双向互动，从线下转向线上线下融合，从单纯的政府监管向更加注重社会协同治理转变。要强化互联网思维，利用互联网扁平化、交互式、快捷性优势，推进政府决策科学化、社会治理精准化、公共服务高效化，用信息化手段更好感知社会态势、畅通沟通渠道、辅助决策施政”（习近平总书记在中共中央政治局第三十六次集体学习时的讲话），在互联网法治体系构建时要注重线上治理，将政府监管和平台治理责任相结合，才能有效解决大规模网络侵权等互联网发展带来的问题。

针对随着互联网发展，媒体属性越来越明显，营造良好网上舆论氛围的问题，应做到“网上信息管理，网站应负主体责任，政府行政管理部门要加强监管”（习近平总书记在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话）。不论是对互联网发展中因网上言论自由、信息传播而引起的网上舆论氛围问题，还是因网上言论自由、信息传播而引起侵权等其他问题，在公法层面上有综合性义务的网络平台，都有治理必要性和有效性。

自媒体平台作为网络平台的一种，其承担“治理义务”的意义是不言而喻的。做好自媒体平台责任制度设计，有利于互联网平台责任制度的建立健全，也就有利于互联网法治体系的构建。

3.借鉴欺诈行为侵权救济的立法经验，治理互联网领域遍地欺诈的现象。现代民法中，通常将法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈进行区别。法律行为制度中的欺诈行为是指故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，使他人限于错误意思而为意思表示的行为。这一法律抽象表明：损害后果及其补救问题并不在法律行为制度的考虑之列，此种欺诈行为并不产生民事责任。而侵权法上的欺诈行为本质上属于一般侵权行为（董安生，1994）。在多数大陆法系国家，侵权法上的欺诈行为是指行为人“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为（董安生，1994）。由此可见，侵权法上的欺诈构成比法律行为制度中的构成要严格，而且具有在法律后果上相应的赔偿责任。从司法实践来看，侵权法上的欺诈行为在内容上具有更广泛的包容性（董安生，1994）。“构成侵权行为之法律事实，要为事实行为或为意思表示。然侵权行为，非以意思表示为不可缺之要素，而意思表示亦非以侵权行为之效力为其内容。侵权行为之效力，非基于行为人之意思表示，乃依法律之规定而发生，故此时侵权行为并非法律行为，不过包含法律行为之法律事实而已”（史尚宽，2000），也就是说，侵权行为法所规定欺诈不需要以当事人意思表示为成立要件，而是着眼于受害人权利的救济，侵权人责任的承担。

在匿名言论、遍地欺诈的互联网领域完全可以借鉴这种欺诈行为侵权救济的立法经验，不需要当事人之间的意思表示互动，只关注受害人权利的救济，相关责任主體责任的承担，这种立法经验在缺乏意思表示互动的自媒体领域对被侵权人权利的救济尤其适用。

自媒体平台责任设计中的利益平衡

自媒体平台责任的设计是一个十分复杂的法律问题，其中核心的问题是相关利益方的利益平衡。利益平衡是指通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态（陶鑫良等，2005）。当前，商业主体出于市场竞争的考虑以及对成功商业模式的经验借鉴，各种虚拟的自媒体平台如雨后春笋般出现，政府当局如何在发展新型产业、保护人们交往自由和言论自由以及保护受害人等方面作出恰当的平衡，使各方利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态殊非易事。

美国波斯纳法官曾在对网约车判决的案件中写道：“事实上，当一项新技术或新商业模式出现，通常的结果就是旧技术或旧商业模式的没落甚至是消失。如果这些旧技术或旧商业模式受到宪法保护，有权排除新技术新模式进入它们的市场，经济发展就会渐渐缓慢，到最后停滞不前。这样的话，我们就不会有出行顺畅的出租车，只有马车一路颠簸；我们不会有想用即拨的电话，只有电报嘀嘀作响；我们也不会有功能强大的电脑，只有计算尺费时费力。如此，陈旧过时反而可以获得好处”。这是从保护创新，保护互联网、新兴产业的角度出发来论述的，但是在自媒体平台责任的设计中，首先要考虑具体当事人的个体利益、社会群体利益、社会公共利益等不同的利益需求，因为这是一个事关社会正义的原则性问题，尤其是对于具有漠视个人权利思想的我国，借鉴欧美个人权利保护制度关注人格尊严、个体权利，强调意思自治尤为重要。关于国家政策保护社会公共利益的重要性，古希腊著名哲学家亚里士多德曾说：“凡照顾到公共利益的政体就是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者们利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态（偏离）”。自然法学派代表、法学家卢梭认为：“政府作为全体公民权利委托的委托者，除了公共利益以外，政府在行使公共权力的过程中不会追求任何个人或团体的利益”，虽然观点过于绝对，但是也从另一个侧面充分反映出公共利益在国家治理中的重要性，自媒体行业监管作为国家治理的一部分，自然也不例外。

另外，要从制度层面分析制度设计本身的利益特征，正如有学者所指出的，法律制度是理性构造的产物，也是利益平衡的产物。“法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡”。因此，在对自媒体平台责任设计后要兼顾个体利益、社会群体利益、社会公共利益，也要兼顾自媒体产业创新和发展，在自媒体侵权领域让各主体承担合理适度的责任，使得自媒体行业发展和个人利益、社会公共利益达到合理的优化状态，促进互联网文明的发展和社会的进步。

结论

随着“互联网+”时代的到来，互联网行业高速发展，自媒体平台如雨后春笋般涌现，自媒体侵权案件也层出不穷。在这种新的时代特征下，自媒体平台负适当的审查义务使得产业发展和社会公共利益、个人利益相平衡在自媒体侵权救济制度设计中就显得尤为重要，通过对自媒体平台责任的设计、制度设计中各方利益的衡量以期能使社会发展达到合理的优化状态。