占善刚 施 瑶

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

证人、鉴定人出庭作证费用补偿制度比较研究

占善刚 施 瑶

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

证人、鉴定人出庭作证费用本质上属于证人、鉴定人履行出庭作证义务的对价，应由受诉法院向证人、鉴定人给付，且最终作为诉讼费用的一部分由当事人负担。证人、鉴定人出庭作证费用的补偿范围和补偿标准也应由立法作出统一、明确的规定，这不仅是科学构建证人、鉴定人出庭作证费用补偿制度之应有要义，也是大陆法系主要国家或地区的立法通例。我国现行相关规范不仅未厘清证人、鉴定人出庭作证费用的性质，也未能合理界定其补偿方式和具体路径，更存在证人出庭作证费用补偿范围不明确、补偿标准不统一以及鉴定人出庭作证费用补偿制度立法缺失等问题，导致民事司法实践中证人、鉴定人补偿制度适用失范。

证人；鉴定人；出庭作证费用；补偿制度

2014年10月，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“完善证人、鉴定人出庭制度”的要求，2015年2月，最高人民法院发布的《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》中进一步强调，要“严格落实证人、鉴定人出庭制度”。在民事诉讼中，完善证人、鉴定人出庭作证费用补偿制度是促使证人、鉴定人积极履行出庭作证义务的重要动因。为此必须要做到：正确定位证人、鉴定人出庭作证费用的性质，合理规范证人、鉴定人出庭作证费用的补偿方式和给付路径，具体、统一地规定证人、鉴定人出庭作证费用的补偿范围和标准。

一、证人、鉴定人出庭作证费用的定性

(一)证人、鉴定人出庭作证费用是履行义务的对价

在民事诉讼中，基于直接、言词原则的要求，证人、鉴定人在证据调查期日必须出庭向受诉法院陈述，以协助受诉法院查明案件事实，故出庭作证被各国民事诉讼立法普遍确认为证人、鉴定人应负之公法义务。证人、鉴定人在履行该项义务的过程中，必然会支出一定的费用，例如，未居住于受诉法院所在地的证人、鉴定人出庭可能要支出一定的交通费用，路程较远无法当天返回的，还可能产生住宿费用等。又如，证人、鉴定人出庭作证需要花费一定的时间、精力，这对他们的工作、生活、收入无不产生一定的影响。根据权利义务相一致原则，证人、鉴定人理应享有就出庭作证所支出的费用请求补偿的权利。否则不仅会使证人、鉴定人所享有的权利和所承担的义务处于严重失衡状态，还会使证人、鉴定人出庭作证的积极性严重受挫。为此，域外大多数国家均以立法的形式明确承认了证人、鉴定人享有出庭作证费用请求权，如德国《民事诉讼法》第401、413条规定“对证人、鉴定人依照《司法收费与补偿法》予以费用的补偿”；日本《关于民事诉讼费用的法律》第18条规定“证人、鉴定人可请求出庭作证的相关费用”；我国台湾地区“民事诉讼法”第三百二十三条、三百三十八条也分别规定了证人、鉴定人出庭作证费用的请求权。此外，德国、日本均制定了有关诉讼收费与补偿的法律，进一步就证人、鉴定人出庭作证费用的补偿作出了详细地规定，我国台湾地区司法院也专门制定了“法院办理民事事件证人、鉴定人日费旅费及鉴定费支给标准” (以下简称“支给标准”)以保障证人、鉴定人出庭作证费用的补偿请求权*本文中所援引的德国《民事诉讼法》、《司法收费与补偿法》以及日本《关于民事诉讼费用的法律》等均译自相关法律原文。。因此，无论是衡诸公平原则还是从权利义务相一致原则出发，均应肯定证人、鉴定人享有出庭作证费用的补偿请求权。

纵观我国现行规范，仅《诉讼费用交纳办法》对证人、鉴定人出庭作证费用作出了统一规制*2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第六条第(三)项规定“证人、鉴定人出庭作证费用属于当事人应向法院交纳的诉讼费用”，间接揭示了证人、鉴定人皆享有出庭作证费用请求权。，《民事诉讼法》及《民诉法解释》仅对证人出庭作证费用的补偿作出了规定，而未直接或间接规定鉴定人享有出庭作证费用的请求权，与此相应的补偿制度也只字未提*《民事诉讼法》第七十四条规定“证人出庭作证费用由败诉一方当事人负担，当事人申请证人作证的，由当事人先行垫付；法院申请证人作证的，由法院先行垫付”。。事实上，鉴定人请求出庭作证费用在司法实践中已是较为普遍的现象，不过不少当事人和法官仍错误地认为鉴定人不应享有出庭作证费用请求权，如在(2016)内04民终616号中国平安财产保险股份有限公司翁牛特旗支公司上诉郞凤华财产保险合同纠纷案中，上诉人上诉称“法律并没有规定鉴定人出庭作证需要支付费用，鉴定人出庭作证应是其从事鉴定工作的一部分，是其本身法定义务，不应额外支出费用”；(2014)五法黑民初字第408号原告郭某某诉被告曾某某生命权、健康权、身体权纠纷案的的受诉法官在判决理由中明确指出“本院认为鉴定人出庭作证系鉴定人接受鉴定委托的附随义务，故本院对原告主张的鉴定人出庭费用300元不予保护”*【法宝引证码】CLI.C.15736184，【法宝引证码】CLI.C.20013265。，上述案件均是未正确廓清鉴定人出庭作证费用乃鉴定人履行义务的对价的典型例证。

(二)证人、鉴定人出庭作证费用应属于诉讼费用中的其他费用

民事诉讼费用是指因提起诉讼和在诉讼进行过程中，当事人为伸张、防卫以及实行权利所必要，依法律规定而支出的费用[1]。为保证司法机构的有序运作，当今世界上大多数国家或地区的民事诉讼均采有偿主义，由当事人负担诉讼费用是普遍确立的制度，虽然各国关于诉讼费用的范围、构成等立法规定有所不同，但较为常见的是将诉讼费用分为裁判上费用以及裁判外费用两种类型。裁判上费用是指当事人起诉或上诉，请求法院对其所争议的事项进行裁判，向法院缴纳的费用，即人们通常所说的裁判费或案件受理费。德国的《法院费用法》将裁判上费用称之为“法院费用”；日本《关于民事诉讼费用的法律》将其称之为“手数料”；我国台湾地区多称之为“裁判费”。裁判外费用是指在诉讼过程中，实施裁判行为以外的其他诉讼程序所支出的费用，包括证据调查的费用，登载公报的费用、制作和寄送文书的费用等。德国《法院费用法》中的裁判外费用又称其他费用；日本《关于民事诉讼费用的法律》中则将其他诉讼费用以专章的形式规定为“对证人等的给付”；我国台湾地区“民事诉讼法”七十七条之二十三将其称为进行“其他诉讼程序所必要的费用”，其中就包括证人、鉴定人日费、旅费等。从域外相关立法可以看出，证人、鉴定人出庭作证费用是法院为实施证据调查，查明案件事实所必需支出的费用，属于裁判行为以外的其他诉讼程序所产生的费用，自应归入诉讼费用中的其他诉讼费用之列。

虽然裁判上费用和裁判外费用同属于诉讼费用，但两者在性质上仍有所不同，裁判上费用本质上乃当事人对于国家司法行为的报酬，以法院代表国家为受付人；而裁判外费用实质上是对法院在诉讼程序进行中所实际支出的损失的弥补，通常不是以法院为最终受付人，如证人受法院传唤出庭作证所支出的各项费用，须由法院支付给证人，又如法院委托邮寄寄送文书所产生的邮资须由法院支付给邮局。因此，其他诉讼费用乃是当事人偿还给法院在诉讼程序进行中为实施其他诉讼行为支付给第三方如证人、鉴定人等的费用[2]。尽管如前文所述，证人、鉴定人出庭作证费用的请求和补偿仅在法院和证人、鉴定人之间发生，但是该项费用作为裁判外诉讼费用，最终应由当事人负担。

我国《证据规定》第五十四条“由败诉一方当事人负担”间接肯定了证人出庭作证费用最终属于诉讼费用的一部分；2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》较《证据规定》更为进步之处在于，其第六条第(三)项明确规定证人、鉴定人出庭作证费用属于当事人应向法院交纳的诉讼费用；现行《民事诉讼法》第一百一十八条规定“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用”。虽然该条尚未进一步明确“其他诉讼费用”的范围，但根据目的性解释，其他诉讼费用也应理解为除案件受理费以外的实施其他诉讼行为所支出的费用，从而为证人、鉴定人出庭作证费用属于诉讼费用提供了法源依据。同法第七十四条中“证人出庭作证费用由败诉一方当事人负担”之规定进一步印证了笔者的这一理解，即将证人出庭作证费用视作诉讼费用的一部分，由败诉方当事人负担。

二、证人、鉴定人出庭作证费用补偿方式和给付路径

(一)大陆法系主要国家或地区相关之补偿方式和给付路径

1.补偿方式

如前所述，证人、鉴定人出庭作证费用不仅是证人、鉴定人履行出庭作证义务的对价，还是诉讼费用的一部分。这是理解证人、鉴定人出庭作证费用应由谁给付，由谁负担的法理基础与逻辑起点。一方面，证人、鉴定人仅向受诉法院履行出庭作证义务，与申请传唤证人的一方当事人并无关联。根据权利义务相一致原则的内在要求，证人、鉴定人请求补偿的对象也应是法院，而非当事人。换言之，证人、鉴定人出庭作证费用的请求与给付关系只发生在证人、鉴定人与法院之间，证人、鉴定人应向法院请求给付出庭作证费用；法院代表国家向证人、鉴定人给付，当事人不能直接向证人、鉴定人为给付[3]。德国《司法收费和补偿法》第1条、日本《关于民事诉讼费用的法律》第18条均明确规定证人、鉴定人有请求法院支付出庭作证费用的权利。我国台湾地区“支给标准”第二条也规定,法院依台湾“民事诉讼法”第三百二十三，三百三十八条之规定支给证人、鉴定人出庭作证的相关费用。另一方面，证人、鉴定人出庭作证费用属于诉讼费用的一部分，应遵循诉讼费用由当事人负担的原理，证人、鉴定人出庭作证费用最终也应由当事人负担。

2．给付路径

廓清证人、鉴定人出庭作证费用的补偿方式只是从宏观上解决了该项费用该由谁给付由谁负担的问题，然而，要顺利实现证人、出庭作证费用的补偿，就必须从微观层面科学地设计证人、鉴定人出庭作证费用的给付路径。具体给付路径应如图所示：

图1 证人、鉴定人出庭作证费用给付路径图

首先，在当事人申请证人、鉴定人出庭作证或者法院认为需要传唤证人、鉴定人出庭才能查明案情的情况下，根据大陆法系国家或地区的立法通例，受诉法院得预估证人、鉴定人出庭作证可能支出的费用金额，依法通知当事人预先缴纳，当事人不预先缴纳的，法院可以不实施该证据调查行为。如日本《关于民事诉讼费用的法律》第11条、12条分别规定，当事人必须向法院预先缴纳估算出的费用，若未缴纳，法院可以不实施相关的行为。我国台湾地区“民事诉讼法”第九十四条第一款规定，“诉讼行为须支出费用者，审判正得定期命当事人预纳之，否则，法院得不为该行为”；“支给标准”第六条也明确规定，“当事人申请讯问证人、鉴定人的，于证人、鉴定人请求给付出庭费用时，承办书记官应计算其费用额，经法官核定后通知当事人缴纳，如若不足，则命当事人再行补交，法院依职权调查证据的，亦得审酌情形命当事人一造单独缴纳或两造平均缴纳”。由此可见，无论是依当事人申请还是法院依职权传唤证人、鉴定人出庭，均由当事人向法院预缴出庭作证费用。

其次，证人、鉴定人出庭作证费用的补偿依证人、鉴定人向受诉法院提出请求而开始。由于证人、鉴定人出庭作证费用是履行义务的对价，原则上证人、鉴定人应该在出庭作证义务履行完毕后向受诉法院提出。为了防止证据灭失而导致受诉法院计算出庭作证费用困难，也为了督促证人、鉴定人及时行使自己的权利，避免各项权利义务关系长期处于不确定的状态，因此该项请求应遵守诉讼时效的规定，且诉讼时效不宜过长。如德国《司法收费与补偿法》第2条第1款第2项规定，证人、鉴定人接受询问之后三个月内未向对其进行提出或委托之单位行使请求权的，请求权消灭；又如日本《关于民事诉讼费用的法律》第27条规定基于判决终结的案件，在判决之前请求给付，不基于判决终结的，在判决终结之日起两个月内请求给付，超过两个月的则不进行支付，因不可抗力无法请求的除外；我国台湾地区“支给标准”第八条第一款和第三款规定，证人、鉴定人应在询问完毕时或完毕后十日内提出。由此可见，证人、鉴定人出庭作证费用请求权应在履行完作证义务后一定期间内行使。不过，证人、鉴定人如若因经济困难，无力预先支付出庭作证的费用时，可允许其在出庭前先行向法院申请出庭作证费用。如德国《司法收费与补偿法》第3条规定，只要是已经产生或预计产生显著的交通费用或其他支出费用证人均可以申请适当预付。又如我国台湾地区“支给标准”第九条之规定，证人、鉴定人因经济困难，无法筹措旅费时，可以在到场期日前，依法定的计算标准，预计单程所需费用，向法院申请预借旅费。

最后，受诉法院在受理证人、鉴定人的请求之后，应及时予以审查，符合法律规定的应及时作出给付。德国学者认为，被传唤到庭的证人即使未被接受讯问，也应给予补偿，甚至由一方当事人提出而未被传唤到庭的证人，如果该证人接受了讯问，就应视作“被作为证据方法提出”，则对其也应给予补偿[4]；日本学者也认为，凡一经传到法院后，因当事人舍弃使用证人之证据方法或者因证人有拒绝证言权而未受讯问者，又证人、鉴定人虽系误传到场，但一经传到者，均可请求给付[5]。综上可知，证人、鉴定人能够请求出庭作证费用的前提条件在于，证人、鉴定人须出庭并接受法官的讯问，至于证人、鉴定人出庭作证后，其证言是否被受诉法院所采纳，是否能够证实当事人的主张，证明力大小等问题均在所不问。但证人、鉴定人虽然已于指定期日到庭却无正当理由拒绝陈述，或者经由法院拘传到庭而非本人自愿履行出庭作证义务的，则应视为未履行出庭作证义务，因而也就不能请求法院补偿出庭作证费用。受诉法院经审查，如果认为证人、鉴定人请求补偿出庭作证费用合法，则裁定确定证人、鉴定人出庭作证费用的具体数额。与之相反，如果认为证人、鉴定人的请求不符合条件的，则裁定驳回。受诉法院所作出的上述裁定，证人、鉴定人若不服均可向上一级法院提出抗告*如德国《司法收费与补偿法》第4条第3款规定，权利人可以对司法核定或法院对收费、补偿或预付作出的裁定予以抗告；日本《民事诉讼法》也规定承认此种声请时，无论是给付还是驳斥都可以抗告声明不符；我国台湾地区“民事诉讼法”第三百二十三条规定关于证人作证费用请求之裁定，得为抗告。。

(二)我国相关规范及实施现状

1.现行法律规范未廓清出庭作证费用补偿方式及具体给付路径

根据《证据规定》第五十四条“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”之规定，考究该条中“由当事人先行支付”的文义可见，最高法院乃是认为证人出庭作证费用应由申请证人的一方当事人先行向证人支付，证人只能直接向当事人请求给付出庭作证费用；《诉讼费用交纳办法》第十一条规定“证人、鉴定人出庭作证费用由人民法院代为收取”。该条也认为证人、鉴定人行使出庭作证费用请求权的对象是当事人，法院只是起到辅助当事人与证人、鉴定人之间债务履行的作用[6],而非证人、鉴定人的直接请求对象；《民事诉讼法》第七十四条规定“证人出庭作证费用由败诉一方当事人负担，当事人申请证人作证的，由当事人先行垫付；法院申请证人作证的，由法院先行垫付”。足见立法者依然强调证人出庭作证费用由一方当事人先行垫付，由哪方申请证人即由哪方先行垫付之规定更昭示了证人不能当然地向法院请求作证费用，受诉法院只是代当事人垫付的立法本意。

就给付路径来看，《证据规定》和《民事诉讼法》仅规定了当事人申请证人出庭作证时应先垫付相关费用，并未具体规定是向法院预先缴纳还是直接向证人支付相关费用。此外，证人、鉴定人请求补偿的时间、方式、法院在收到请求后的处理方式以及是否允许证人、鉴定人提出异议均付之阙如。

2.实践中普遍由当事人直接向证人、鉴定人给付并负担相关费用

民事司法实践中，“谁申请谁支付”的观念在不少证人、鉴定人甚至是法官心中根深蒂固。相关数据显示*2013年5月1日至2013年5月28日，笔者对武汉市东湖高新技术开发区人民法院、武汉市蔡甸区人民法院、潜江市人民法院进行了实地走访并向其民事审判庭的法官发放了调查问卷，主要调查了2012年至2013年5月近一年半的时间内，上述三家法院在审理案件中就涉及证人、鉴定人出庭作证费用补偿的问题的处理方式。需要说明的是，笔者将上述三家法院部分调查问题所得的调查数据整合在一起进行了统计分析，故涉及到上述三家法院总体的调研数据时，本文正文中将以“武汉市部分基层法院”的简称代替这三家法院的全称；为进一步调查2012—2013年度证人、鉴定人出庭作证费用的补偿情况，2014年内笔者对广东省东莞市中级人民法院，东莞市第一人民法院、东莞市第二人民法院、东莞市第三人民法院、四川省广安市中级人民法院民事审判庭的法官进行了会面和访问，并以法院为单位记录下了访问结果，同年笔者还向天津市滨海新区人民法院民事审判人员发放调查问卷20份，回收有效问卷20份；2016年笔者对广州市中级人民法院各个民事审判庭以及少年庭的法官以电话和当面访问相结合的方式进行了调查。为了弥补上述法院调研时2015—2016年度数据的不足，笔者于2016年12月在北大法宝网司法案例库中，分别以“证人出庭作证费用”“鉴定人出庭作证费用”为关键词对全国范围内2015年1月1日至2016年12月23日内发布的有关证人、鉴定人出庭作证费用补偿案件的裁判文书进行了检索和分析。通过全文精确检索的方式分别检索到涉及证人出庭作证费用的民事案件裁判文书共117份，筛去重复的裁判文书之外还剩下符合条件的裁判文书95份；涉及到鉴定人出庭作证费用的民事案件裁判文书共100份，同样经过筛选之后，剩余符合条件的裁判文书88份。出庭作证费用由当事人直接向证人支付的占比24%，如在(2014)仁民初字第2187号候某与程某离婚纠纷案*【法宝引证码】CLI.C.19153393。中，法院查明证人向某某、罗某某各自向原告收取了200元的出庭作证费用，仅仅只有9%的裁判文书中显示当事人向法院预交了相关费用。在涉及鉴定人出庭作证费用的补偿案件中，由当事人直接向鉴定人支付出庭作证费用的情况更为明显，东莞市中级人民法院民一庭、民二庭的法官均表示，鉴定机构往往在收取鉴定费用一并预收了鉴定人出庭作证费用，基本上不会经过法院给付。在(2013)秦民初字第1176号李德胜诉天水公路收费管理所财产损害赔偿纠纷案*【法宝引证码】CLI.C.23261483。中，被告向法院提供发票一张，用以证明其支付给鉴定人出庭作证费用3 000元等等类似的案例占比高达34%，而当事人向法院预交该项费用的案件仅占比14%。具体如下图*具体补偿方式不明指的是裁判文书中仅在判决结果中简要交代了出庭作证费用由谁负担，未写明是由当事人预先支付给证人还是向法院预交，部分裁判文书中仅写明了“被告已支付xx元”“原告已垫付的证人出庭作证费用XX元由被告承担”“证人出庭作证费用XX元(原告已预付)”等，未明确说明当事人向谁垫付或预付，笔者在统计时都将上述裁判文书归入了具体补偿方式不明一类。所示：

图1.证人出庭作证费用补偿方式 图2.鉴定人出庭作证费用补偿方式

不仅如此，在涉及“证人出庭作证费用”的裁判文书中，一方当事人主张对方当事人负担其预先支付的证人出庭作证费用，受诉法院当事人所提供的证据不足，对证人出庭作证费用不予认定的案件占比19%，受诉法院认为当事人主张证人出庭作证费用额太高，酌情支持一部分的占比27%。

虽然《民事诉讼法》七十四条独创性地增加了“当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付”的规定，从司法实践来看，由法院先行垫付相关费用基本上行不通。武汉市部分基层法院的一位法官向笔者强调：“由法院先行垫付出庭作证费用的可能性微乎其微，原因有多方面，一是费用较大，法院不易承担；二是法院垫付有风险，在当事人无执行能力时可能无法追回；三是法院的账务很难处理；四是法院在通知证人时往往存在怕引起当事人的合理怀疑的顾虑。”笔者在对东莞市法院以及其他法院调研时也发现，基本上没有出现过由法院现行垫付的相关费用的案例，不少法官都表示法院经费紧张，由法院先行垫付极不现实，在必须有证人、鉴定人出庭作证才能查明案情的情况下，受诉法官往往会判断哪方当事人对待证事实负证明责任，做工作让该当事人进行申请，从而将法院通知证人、鉴定人作证的情况转化为由当事人申请。

由此可见，我国司法实践中关于证人出庭作证费用的补偿通常为当事人预先向证人支付出庭作证费用，再向法院主张对方当事人赔偿自己所受到的该项损失，且当事人往往因举证困难，或法院认为花费太高而使得其主张得不到支持*如在刘恒等与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司劳务合同纠纷一案民事判决书案中，原告刘某、梁某某申请了证人颜某某、刘某某出庭作证，其中证人颜某某的作证称为租车接送另一证人出庭作证，由二原告支付了租车费、工资等共计1 060元。二原告还支付了刘某某出庭作证的费用300元。对证人出庭作证的费用问题，原告认为其垫付了交通费、误工费、生活费等共计1 360元，但受诉法院审查认为，只认定原告提供的金额为150元的发票，其他支出的作证费用因无证据证明不予支持。(【法宝引证码】CLI.C.35826131)。如此一来，证人出庭作证的损失直接转化为了当事人的损失，极大地损害了当事人合法权益。

三、证人、鉴定人出庭作证费用补偿范围和标准

(一)大陆法系主要国家或地区相关规定

明定证人、鉴定人出庭作证费用的补偿范围和标准不仅关系证人、鉴定人出庭时对交通工具、住宿、用餐等的合理选择，也为受诉法院计算和预估出庭作证费用金额时提供了明确的指引。综观大陆法系的主要国家或地区关于证人、鉴定人出庭作证费用的补偿范围和标准的相关立法，有以下共通之处：

1.补偿范围均采列举规范的方式明确规定

列举规范与例示规范是立法技术上相对应的两种立法规范方式，列举规范是指把所要规定的具体的事项，以项款的方式逐一列举出来，用以说明某一上位概念的意义或该列举事务之总效果，并将其适用范围仅限于所列举的事项，而排除此外其他事项的适用[7]。其特点在于，以列举规范规定的事项在法条中一目了然，用语明确而具体，无需再对该法条的适用范围加以解释，也排除了法官在适用该法条时的自由裁量权，即所谓的“明示其一，排除其他”。例示规范则与之相反，指的是以举例的方式或种类说明某一上位概念的意义之规范形态。例示规范中所举的例子仅有提供部分范程，可比类、比照处理，即具有未列举完毕或概括之意，非完全排除其他类似事务[8]。例示规范在所举示例后多采用抽象、概括性的用语来涵盖为未在条文中列举穷尽的事项，如立法条文中常见的包含有“其他方法”“等费用”等词语的规范即是典型的例示规范，例示规范的立法方式具有防止挂一漏万的功能，法官在适用该规范时可灵活地进行解释和自由裁量。因而例示规范的缺点也很明显，此类规范具有较大的不确定性，不能明确地引导他人在何种范围内而为一定的行为，易损害法律适用的统一性和公正性。

如前所述，证人、鉴定人出庭作证费用是指证人、鉴定人在出庭作证过程中所支出的必要费用的补偿。至于哪些属于“必要费用”其判断可能因人而异，也难以把握，如若立法不对证人、鉴定人出庭作证费用补偿范围予以明确的规定，必将会给受诉法院和证人、鉴定人在预估相应的作证成本时带来一定的困难。观诸大陆法系的主要国家或地区相关立法，无不对证人、鉴定人出庭作证费用的补偿范围采用列举规范的方式明确规定。譬如，德国《司法收费与补偿法》第19条规定，“证人可获得的补偿包括交通费补偿、开销补偿、其他开支补偿、对耽误时间的补偿、对料理家务造成不利的补偿、对收入减少的补偿” 。第8条规定，“鉴定人出庭作证收费的项目交通费补偿、开销补偿以及其他开支补偿”。需要说明的是，德国《司法收费与补偿法》第19条中虽然也有“其他开支补偿的”的字眼，但同法第7条明确列举了 “其他开支补偿”所涉费用，包括交通费用补偿、开销补偿中未提及的以现金形式的垫款，以及复印打印法院档案、转让电子形式存储文件的费用。日本《关于民事费用的法律》第18条规定，“证人、鉴定人可请求支付路费、日津贴和住宿费”；我国台湾地区“支给标准”第二条规定，“法院支给证人、鉴定人日费、旅费”。

2.补偿标准均统一、具体进行规定

补偿范围的规定仅仅是解决了证人、鉴定人支出的哪些费用能得到补偿的问题，而究竟采用何种标准补偿则直接决定了出庭作证费用的补偿额度。如若没有具体的补偿标准对出庭作证费用的补偿加以限制，在有多种不同消费标准的选择均可实现目的的情况下，出庭作证的证人、鉴定人大多会选择高档享受型高消费模式而非经济型的消费模式(如选择飞机而非火车)，从而无端增加了出庭过程中所支出的费用，同一证人、鉴定人也会因选择了不同标准的消费方式得到不同的补偿费用额，这不仅不利于负担出庭作证费用一方当事人合法权益的保护，也不利于公平地实现证人、鉴定人出庭作证费用的补偿。有鉴于此，各国立法均针对证人、鉴定人出庭作证制定了一套统一、明晰且较为详细的补偿标准。德国《司法收费与补偿法》第5条规定，“证人、鉴定人出庭之交通费用依照通常乘坐的、公共的交通工具所产生的费用支付，使用自有机动车的，按每公里0.25欧元补偿”；第6条规定，“每日补贴按所得税法确定”；第7条甚至具体规定了“复印打印每页的计算额度，如首50页每页0.5欧元，之后每页0.15欧元，彩色打印的按每页2欧元补偿”；对证人耽误时间的补偿则按每小时5欧元计，对料理家务造成不利的一般按每小时12欧元计，对收入减少的补偿最高以每小时20欧元计。日本《关于民事诉讼费用的法律》第25条揭示了补偿标准的计算原则，即计算路费、日津贴和住宿费时的天数，按照最经济的通常线路和方式旅行的情况下计算，自然灾害和不可抗力导致难以以通常线路旅行的除外；第21条明确规定，“在有必须乘坐飞机的特殊事由时才补偿航空费，铁路费，船费在分为三级时，由法院认定中级以下的运费，非铁路运输的陆路旅行或非通航的水陆旅行，路费为每千米不超过37日元，不足1千米的舍去”；另外日本最高法院制定的《关于民事诉讼费用等的规则》第7条规定，“证人的日津贴每日不超过8 000日元，鉴定人每日不超过7 600日元。证人、鉴定人在甲等地区的住宿费每晚不超过8 700日元，乙等地区每晚不得超过7 800日元”。我国台湾地区“支给标准”第三至五条分别对其日费、旅费、住宿费作出了具体规定，如“证人、鉴定人到场的日费，每次按新台币500元支给。关于交通工具的选择，短途以搭乘公共汽车，大众捷运系统，长途搭乘火车、轮船、客车为原则，如有等位的，以中等等位标准”等等。

从上述国家和地区对证人、鉴定人补偿标准的通行立法中，我们不难看出，这些国家和地区采用了以每小时、每公里、每天为单位固定计费，或者规定最高限额，亦或者在中等标准以下按实际支出支给等计算方式，虽然各计算方式有所不同，但各国和地区立法上关于证人、鉴定人出庭作证费用的补偿规定都给受诉法官、当事人、证人、鉴定人提供了具体详细、易于计算的标准。更值得一提的是，上述国家和地区的相关立法所规定的补偿标准中，证人与鉴定人之间、证人与证人、鉴定人与鉴定人之间均适用统一的补偿标准，并未因个人的身份、地位、职业而有所不同。

(二)我国现行相关规范之检视

1.补偿范围不明确

虽然我国《诉讼费用交纳办法》第六条明确规定“证人、鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”为出庭作证费用的补偿范围。而现行《民事诉讼法》第七十四条则规定证人出庭作证费用的补偿范围包括“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失”，鉴定人出庭作证费用补偿范围却付之阙如。由于《民事诉讼法》的效力高于《诉讼费用交纳办法》，故证人出庭作证费用补偿范围应以第七十四条为规范依据。两相比较不难看出，《民事诉讼法》第七十四条在《诉讼费用交纳办法》所规定的补偿范围的基础上增加了“等必要费用”这一不确定的上位概念，属于典型的例示规范，赋予了受诉法官在认定补偿范围时较大的裁量空间，与前述大陆法系国家或地区采列举规范之方式规定证人、鉴定人出庭作证费用补偿范围迥然有别。笔者在调研过程中发现，各地法院对证人、鉴定人出庭作证费用的补偿范围认识各异，武汉市部分基层法院有32%的法官表示出庭作证费用的范围由当事人和证人自行协商；21%的法官认为证人、鉴定人能得到补偿的费用范围包括交通费、就餐费、误工费、住宿费；16%的法官则认为该费用一般只包括交通费；甚至还有16%的法官表示所办案件中当事人未主张过证人、鉴定人出庭作证费用，未了解相关的补偿范围；认为只包括“就餐费、交通费”，“交通费、误工费”“住宿费、误工费”的法官各占5%。广州市中级人民法院民四庭和金融庭法官认为，证人、鉴定人出庭作证费用的补偿范围还应包括证人、鉴定人的报酬；少年庭和民三庭的法官认为，证人、鉴定人出庭作证费用的补偿范围除了法条中所提及的交通、住宿、就餐、误工损失等费用外，通讯费也应得到补偿；而民二庭的法官则认为证人、鉴定人出庭作证的费用仅包括交通费、住宿费和误工损失，就餐费不应包括在列。由此可见，同样是履行出庭作证的义务，不同法院甚至在同一法院不同审判庭的审理法官对证人、鉴定人出庭作证费用的范围认定各不相同。

2.补偿标准不具体且有违平等原则

我国立法规范不仅未将证人、鉴定人纳入统一标准作出具体规定，证人所适用的补偿标准也有违平等原则。《诉讼费用交纳办法》第十一条“证人、鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。”可以认为是我国最早规制证人、鉴定人出庭作证费用补偿标准的现行规范，可是由于何为“国家规定标准”指代不明，该条标准之规定相当于一纸空文。2015年《民诉法解释》第一百零四条对证人出庭作证费用的标准作出了解释，即“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照国家机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算”。《民诉法解释》进一步明确了什么是“国家规定标准”，理论上让受诉法院在计算证人出庭作证费用时有据可循。最高人民法院的法官指出，之所以确定按机关事业单位对工作人员的差旅和补贴标准计算，主要考虑到该标准有明确规定，依这种标准计算简便易行；且该标准在社会中处于中游，不存在畸高畸低的情况[9]。笔者认为，虽然机关事业单位补贴标准是我国现有较为完整、明确的标准体系，可是最高法院却忽略了该套标准所适用的对象是因公出差的机关事业单位的工作人员，而证人出庭作证费用仅仅是对证人履行出庭作证义务的所遭受的必要损失的弥补，二者在性质上截然不同。不仅如此，机关事业单位差旅费用和补贴标准中有明确的等级划分，工作人员根据行政级别的不同而享受额度高低不同的补贴待遇*我国财政部2013年制定的《中央和国家机关差旅费管理办法》第五条明确指出制定该标准的原则之一就是分级别。第七条规定出差人员应当按规定等级乘坐交通工具。部级及相当职务人员可乘坐飞机头等舱、轮船一等舱、火车软席、高铁/动车商务座，局级及相当职务人员能乘坐飞机经济舱、轮船二等舱、火车软席、高铁/动车一等座，其他人员则只能乘坐飞机经济舱、轮船三等舱、火车硬席、高铁/动车二等座。。一方面，出庭作证的证人并不仅限于机关事业单位的工作人员，还有可能是没有行政级别的个体户，农民等等；另一方面，证人出庭作证是协助受诉法院查明案件事实，履行义务的行为，该行为不会因身份级别不同而有所不同，证人出庭作证费用的补偿标准显然不能因身份不同而加以区别，否则即悖离了同一事物作同一处理的诉讼法理。据此，证人出庭作证费用显然不适宜按机关事业单位工作人员补贴标准计算。

事实上，机关事业单位工作人员差旅和补贴标准在司法实践中的适用率非常低，再加之我国民诉立法未对补偿标准作出规制，实践中各地法院对证人出庭作证费用的补偿标准认定不一，甚至互相矛盾。在笔者所检索到的涉及证人出庭作证费用的95份裁判文书中，仅仅只有6份裁判文书列明了证人出庭作证费用的计算标准，占比仅6%。而在这6份裁判文书中，仅有3份裁判文书中所写明的标准是严格按照机关事业单位工作人员差旅和补贴标准予以计算的，其他3份均是按照每人次补偿固定的数额予以认定，如“交通费、就餐费总计按每人100元/天的标准确定”*参见(2016)渝03民终1245号吴某某，重庆刃楗建筑劳务有限公司与毛建权，重庆市涪陵中心医院健康权纠纷案，【法宝引证码】CLI.C.8388031。“工费，伙食补助费，乘车费，每人200元，共计600元”*参见((2016)吉01民终1807号德惠市郭家镇鸿丰种子化肥经销处与李守伟、林玉芬买卖合同纠纷案，【法宝引证码】CLI.C.855699。“误工损失按每人130元计，就餐费按每人20元计，交通费按每人30元计”*参见(2015)晋民初字第566号陈孟领诉蔡继业买卖合同纠纷案，【法宝引证码】CLI.C.7323959。。实践中较为常见的做法是由受诉法官酌情确定证人出庭作证费用,且由于没有具体标准的指引和制约，法官在酌情认定证人出庭作证费用时也较为随意。如在 (2015)渝四中法民终字第00110号李小梅等与重庆高速公路集团有限公司东南营运分公司公共场所管理人责任纠纷上诉案中*【法宝引证码】CLI.C.16217135。，上诉人上诉称“我支付了误工费、机票、住宿费、生活费、小车加油费、过路费等共计13 151元，是实际产生的，一审判决却凭空认为证人出庭作证费用过高而酌定只支持2 000元不合理”，上诉法院则坚持认为原审法院酌定数额适当；在鲁成建与郭晨、天安财产保险股份有限公司淮安中心支公司机动车交通事故责任纠纷*【法宝引证码】CLI.C.25144990。案中，当事人主张证人出庭作证费用600元但未提供相应的证据，受诉法院则酌情认定了两位证人费用共计400元；在(2015)深中法民终字第1083号张尚耀与王信友等提供劳务者受害责任纠纷上诉案中，当事人主张证人出庭作证2 322.6元，受诉法院酌定支持500元。经统计，裁判文书中仅以“本院根据实际情况酌情确定”“本案证人出庭作证费用过高，酌情支持××元”等诸如此类的语句一笔带过而未详细表明受诉法官是根据何种标准酌情确定，以何种标准为基准判断出庭作证费用过高的裁判文书占比26%，且法院酌定的数额与当事人主张的数额往往相差较大。从笔者在法院的调研来看，各法院法官的作法虽各不一致，但都极少按照机关事业单位差旅和补贴标准适用，如武汉市部分基层法院中仅仅只有两个法官表示曾参照湖北省公务员出差标准计算，79%的法官认为证人出庭作证费用的计算标准不明确，难以操作，甚至部分法官还表示该标准可由当事人和证人协商确定；天津市滨海新区法院有超过一半的法官认为该标准应由办案法官根据实际情况确定。值得一提的是，广州市中级人民法院民三庭的法官认为证人经常居住地与法院的交通距离产生的合理交通费用可以飞机票、高铁票来计算，而在(2016)浙01民终2434号叶军与杭州天目山药业股份有限公司劳动争议案中，证人韩广须提供了两张往返与深圳、杭州之间的机票，合计1 666元，受诉法院则认为乘坐飞机消费过高不应予以认定，则酌情确定交通费160元*【法宝引证码】CLI.C.8406613。。

3.鉴定人补偿标准缺失

正是由于《民事诉讼法》及《民诉法解释》中未对鉴定人的出庭作证费用的补偿标准和范围作出规定，这使得实践中多由鉴定机构自行决定其出庭作证的补偿数额。如东莞市中级人民法院民二庭的法官称，鉴定人出庭作证费用一般都由鉴定人自报；东莞市第三民法院以及广州市中院民二庭、民三庭和少年庭的法官表示鉴定人出庭作证费用一般1 000～2 000元的标准给付，没有硬性标准，多以鉴定机构的报价为准。此外，笔者所检索到的裁判文书中，大部分裁判文书中明确写明了“鉴定人出庭作证费用系由鉴定机构开支”、“经咨询鉴定和评估机构，确定出庭作证费用××元”*(2015)遵民重字第21号李明志与唐山市交通运输局、承唐高速公路唐山管理处侵权责任纠纷一审民事判决书，【法宝引证码】CLI.C.2653628；(2015)滨中民一终字第7号河北宣化中原机械制造有限公司与无棣县月湖供水工程有限公司产品责任纠纷上诉案，【法宝引证码】CLI.C.4292560。，仅有一件案例中受诉法院对鉴定人所主张的出庭作证费用作出了调整。由鉴定机构决定出庭作证费用的补偿标准和范围直接导致的弊端便是鉴定人出庭作证费用补偿额普遍偏高，笔者在就裁判文书进行分析时发现，同样是一至两人出庭，鉴定人出庭作证费用在1 000元以上的占比高达46%，而法院酌定的证人出庭作证费用在1 000元以上的仅占比13%。由此可见，同样是履行出庭作证义务，证人和鉴定人却只因身份不同所得到的补偿额却大不相同。

综上所述，各地法院在证人、鉴定人出庭作证费用的补偿范围和标准的认定上迥乎不同甚至互相抵牾，法官拥有较大的自由裁量权，不利于证人、鉴定人出庭作证费用的补偿权得以平等地实现。

四、结语

诚如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，证人、鉴定人出庭作证义务与证人、鉴定人出庭作证费用补偿请求权是相辅相成的。唯有完善证人、鉴定人出庭作证费用补偿制度，才能更好的促使证人、鉴定人积极履行出庭作证义务，从而协助受诉法院对案件事实做出正确的判断。德国、日本及我国台湾地区均以立法的形式从证人、鉴定人出庭作证费用的性质、补偿方式和具体路径、补偿标准和范围等方面对证人、鉴定人出庭作证费用补偿制度做出了较为全面、科学的规定，反观我国《民事诉讼法》和《民诉法解释》却存在着对证人出庭作证费用性质认识错误，补偿范围具体路径不明确，补偿标准不平等，鉴定人出庭作证费用补偿制度缺失等一系列的问题，不仅使得证人、鉴定人出庭作证费用的补偿权无法得以公平顺利的实现，还侵蚀了负担出庭作证费用一方当事人的合法权益。因此，笔者建议，我国《民事诉讼法》将来进一步修法之时，应借鉴大陆法系国家或地区相关立法例，在厘清证人、鉴定人出庭作证费用性质的基础上，科学地设计该项费用的补偿方式和具体给付路径，如在证人、鉴定人履行完出庭作证义务后的法定期间内由证人、鉴定人向法院提出请求，法院认为符合条件的则作出裁定向证人、鉴定人给付，认为不符合条件的即裁定驳回，该裁定应允许证人、鉴定人向法院申请复议等。另外，我国民诉立法还应采列举规范的方式，统一、明确地规定证人、鉴定人出庭作证费的补偿范围并且制定出具体的补偿标准，供证人、鉴定人平等适用，以确保司法实践中证人、鉴定人出庭作证费用补偿制度适用的有序和统一。

[1]姚瑞光.民事诉讼法论[M].北京：中国政法大学出版社，2011.125.

[2]占善刚.民事诉讼鉴定费用的定性分析[J].法学，2015,(8).

[3]占善刚.鉴定人作证费用的补偿方式及具体路径[J].烟台大学学报，2016,(4).

[4]Vgl.Vorwerk/Wolf,Beck’scher Online-Kommentar ZPO,8.Aufl,2012,§401 Rn.1.;Münchener Kommentar zur ZPO,4.Aufl·,2012,§401 Rn.2-3.

[5][日]松冈义正.民事证据论(上、下册)[M].张知本,译.北京：中国政法大学出版社，2004.202-203.

[6]占善刚.民事诉讼中的证人作证费用请求权简论[J].求索，2010,(6).

[7]郑玉波.法谚(一)[M].台北:自印本,1986.171.

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[9]杜万华主编.最高人民法院民事诉讼法司法解释实务指南[M].北京：中国法制出版社，2015.205.

责任编辑：郭 奕

Cost for Witnesses or Appraisers to Testify in Civil Action

Zhan Shangang Shi Yao

(Lawschool,WuhanUniversity,WuhanHubei430072)

The cost of the witnesses or appraisers appearing in court is to make up for the necessary expenses which disburse in the process of witnesses or appraisers appearing in court to exercise the jurisdiction of public law obligation to the court.Essentially,the cost is the necessary consideration for the performance of the obligation to testify in court,which should be paid by the court on behalf of the state to witnesses or appraisers and finally as a part of litigation fee shall be borne by the party.The range and standard of compensation for witnesses or appraiser’s legislation should be unified and clarified by the legislation.This is not only the point of scientific construction of the compensation system of the cost for witnesses or appraisers to testify in civil action,but also the general rule in the main civil law countries or regions.Our country’s existing relevant legislative norms not only failed to clarify the nature of the cost of the witnesses or appraisers appearing in court but also failed to reasonably define the corresponding compensation methods and specific paths,there is uncertainty in the scope of compensation,disunion of the compensation standards for witness testimony costs,and a lack of the appraiser’s testimony costs on legislation.All of those imperfections cause applicable anomie of the compensation system for witnesses or appraisers in civil judicial practice.

witnesses;appraisers;cost for testifying in court;compensation system

2017-01-12 基金项目：本文系2013年教育部人文社会科学研究规划基金项目“证人、鉴定人出庭作证费用补偿制度研究”阶段性成果(项目编号：13YJA820063)。

占善刚，男，“国家 2011 计划”司法文明协同创新中心教授、武汉大学法学院教授，博士生导师，研究方向:民事诉讼法、证据法；施瑶，女，武汉大学法学院硕士研究生，研究方向:民事诉讼法。

D925.1

A

2095-3275(2017)03-0156-11