摘 要 2010年最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定了几种新的构成自首的情形，其中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。”的情形在司法实践中时常发生争议，本文结合具体案例，以是否能反应投案自首的主动性、自愿性为标准，对此问题进行讨论研究。

关键词 自首 主动投案 自愿性 主动性

作者简介：王大鹏，天津市西青区人民检察院公诉科副科长。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.178

2010年最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对认定自首问题进行了拓展，规定了几种新的情形，主要包括：

1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的。

2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。

3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的。

4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。

5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

从2010年至今，通过笔者在实际的办案过程中观察，上述规定的几种情形中第2条即“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。”是实践中经常出现的情形，并且在实务操作过程中存在争议较大，本文结合具体案例，对此问题进行一些探讨。

一、案例1

2013年5月23日，家住某小区的犯罪嫌疑人张某和被害人其邻居杨某因邻里纠纷引发矛盾，张某和杨某在小区楼下空地处先发生口角然后双方动手相互厮打，在相互厮打过程中，张某将杨某两根肋骨打成骨折（后经鉴定构成轻伤），杨某将张某的鼻骨打成骨折（后经鉴定构成轻微伤），两人经过路人劝解停手后，杨某拨打110报警，张某见杨某报警后对杨某说：你还敢报警，你把我鼻子都打出血了，我等着警察来，看派出所怎么处理你。后来民警来到现场把双方带到了公安机关。

该案后以犯罪嫌疑人张某涉嫌故意伤害罪提起公诉并判处，对案件的事实和罪名认定公诉机关和法庭均没有分歧，但对法定情节的认定上双方出现异议，公诉机关认为该案张某不构成自首，法庭认为该案张某构成自首，并进行了判决，该案后来公诉机关提起抗诉但因最终判决的刑期和公诉机关建议刑期差距小并未改判。

在该案中法庭的观点是犯罪嫌疑人张某的行为和司法解释规定的情节完全相符，张某明知杨某报警未离开现场，民警到达后没有抗拒抓捕的行为，到案后对于案件事实进行了如是的供述，因此应当认定为自首。公诉机关认为张某虽然在形式上和司法解释完全相符，但其主管上不具备主动投案的意图，因此不应当认定为自首。

对上述两种观点，笔者同意公诉机关的观点，认为该案不应当认定为自首。笔者认为刑法但凡对相关的行为做出规定，如犯罪行为、自首、立功等，均是既考虑主观又考虑客观，以主客观相一致为认定标准。在认定主动投案问题上也是如此，不能简单的只看犯罪嫌疑人的客观行为而不考虑主观心态。在认定主动投案问题上有两个点非常关键一是主动性、一是自愿性。所谓主动性就是愿意主动的将自己归于司法机关控制并处理，这种主动性既表现为非强制的、自愿的，同时也需要犯罪嫌疑人以认识到自己犯罪为前提，即知道自己犯罪或者已经可能犯罪，仍然主动的将自己归于司法机关控制。回顾本案，犯罪嫌疑人张某虽然明知杨某报警并且在现场等候民警，但其等候民警时的主观心态是和投案不相符的，其并不是认为自己打伤了杨某，可能受到司法机关的追究但仍然在现场等候民警。

通过本案的相关事实可以看出张某此时的心态认为自己是被侵害方，自己是受害人，其等候民警的目的是为了让民警处理对方而不是自己，既然其对自己犯罪后者可能犯罪完全没有认知，也就谈不到是否有愿意将自己主动归于司法结果控制的目的了。在法庭调查过程中，公诉人讯问张某等候民警的目的时其回答的内容更加印证了这点，张某回答：打完架后我鼻子破了，流了好多血，我看杨某根本就没什么伤，他还打电话报警，我就想你还敢报警，你把我打成这样民警来了正好，让公安局的处理你。

由此可见，张某根本没有投案的自愿性，更加简单的说，所谓“投案”前提是需要行为人意识到自己涉嫌案件，否则就没有投案一说了。

二、案例2

2014年7月12日，犯罪嫌疑人董某跳院墙进入被害人李某家中，在屋内翻找财物，其在准备离开的时候听见外面大门有开门的声音，董某连忙躲进卧室的床底下。开门进来的正是被害人李某和两名同事，李某进入家中后发现物品有明显的被翻动的痕迹，意识到可能是家中被盗了，在家中四处检查的时候发现了藏在床下的犯罪嫌疑人董某，李某和两名同事让董某从床下爬出来蹲在房间角落里不许动，然后在现场拨打110报警，民警出警后从李某的家中把犯罪嫌疑人董某的带到公安机关。

该案后以犯罪嫌疑人董某构成盗窃罪提起公诉并判决，该案在认定过程中公诉机关也和法庭发生了分歧，法庭认为该案董某的行为构成主动投案构成自首，理由也是董某的行为和司法解释规定的行为完全相符，其明知被害人李某报警而未逃走也未反抗，民警出警后将其带至了公安机关。公诉机关认为该案不构成主动投案，因为在被害人李某打电话报警时，现场不仅有李某还有李某的两名同事，三人虽然未对董某采取捆绑等拘束手段，但董某客观上已经处于一种被控制的状态，在此情况下其等候民警的到来以及没有了主观的上的自愿性，因此不能构成主动投案。该案最终法庭采纳了公诉机关的意見，未认定董某构成自首，但双方确实产生过明显的分歧。

对上述案件，笔者仍然同意公诉机关的观点，认为董某的行为不能构成主动投案，进而不能构成自首。在此仍然涉及到认定主动投案的两个主要条件即主动性、自愿性。在此涉及到的主要是自愿性问题，所谓自愿性即自觉、自愿、非强迫的将自己归于司法机关控制。如果是具有强制性质的到案显然不能构成主动投案，对此上述司法解释中规定的“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”

在此种情况下虽然在量刑上都可以参照自首，但却不能认为为自首正是因为缺乏自愿性这一原因，显然也一点是无法被突破的，否则将根本违背设置自首的立法目的。

再结合本案的案情来看，董某虽然明知李某打电话报警，并且也没有反抗脱逃的行为，但当时的情况是董某客观上已经处于一种被控制的状态，在一个相对封闭环境的房间内，有三人在对其进行看守，董某处于一种想逃而不能的境地，在此种情况下其除了等待民警前来并无其他可行的选择，对此到案后的供述中，董某也承认自己当时不离开是因为被三人堵在屋中无法离开。

因此在此案中董某就是缺乏构成投案的自愿性条件，不能构成主动投案，进而不能构成自首。

上述案件的问题因案情原因在认定上并不是太困难，但在此问题上在办案实践中还存在一个相关问题，在认定上有一定的疑难：这个问题是虽然客观条件上看，他人报警后犯罪嫌疑人明显不具有离开案发现场的条件，但犯罪嫌疑人供述时称自己不离开现场并不是因为客观上不能而是因为主观上不想。比如上述案例，如果犯罪嫌疑人董某到案后称自己不离开不是觉得被三人堵在屋中跑不了，而是因为自己从心里不想跑。这种情况在司法实践的认定中争议较大，认为应当构成主动投案的人认为该案有犯罪嫌疑人的供述，能够体现犯罪嫌疑人主观上具有自愿性，客观上的不能拿不是印证其主观上不自愿的反证，再根据有利于被告人原则，应当认定为自首。

对此笔者是不同意的，笔者认为如果没有相关证据能证实此问题，不宜认定犯罪嫌疑人构成主动投案。在刑事案件中，犯罪嫌疑人主观方面的证据往往除了犯罪嫌疑人的供述以外不会存在其他直接证据，除此之外的客观证据往往都是间接证据，很难起到直接否定犯罪嫌疑人供述的作用。在此不能机械性地适应有利于被告人原则，对只有犯罪嫌疑人供述没有其他直接反证的事实予以认定，否则将导致事件中很多问题的认定陷入困境，比如1998年5月9日，最高人民法院公布的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

针对此情况，如果所有被抓获的犯罪嫌疑人均辩称自己正准备去投案，很显然在大多数案件中很难有直接的相反证据去否定犯罪嫌疑人的这一辩解，那么如果机械性地适用有利于被告人原则，这些犯罪嫌疑人都应当认定为自首，这显然会产生和实际严重不符的结果，因此在包括此问题在内的很多问题上，都不能机械的适应有利于被告人原则，唯犯罪嫌疑人供述论。

综上，笔者认为在上述关于自首的相关司法解释中，之所以在司法实践中存在分歧，主要是因为司法解释描述的主要是犯罪嫌疑人客观的行为方式，但我们在运用的过程中不能机械性地进行直接套用，因为实际案件千差万别，在适用司法解释的同时，我们不能忽視认定犯罪嫌疑人投案自首需具备的主动性、和自愿性两个关键点，即便是客观是和司法解释描述符合，但如果不具备主动性、自愿性的也不能认定为投案自首；相反即便是司法解释没有罗列的方式，只要能反应出犯罪嫌疑人主动的、自愿的将自己归于司法机关控制并如实供述的，也应当认定为自首。