【摘要】执行注重效率和迅速，因此在对执行标的物进行查封、扣押、冻结时采外观主义。采外观主义来判断执行标的物的权属，容易出现侵害案外人实体权益的情况。在执行过程中依然需要保护第三人的利益，案外人执行异议之诉应运而生。近年来案外人执行异议之诉不断得到完善，但依然存在问题有待厘清与解决。如案外人执行异议之诉的前置异议申请有无存在的必要；哪些权利主体能作为案外人提起执行异议之诉；在案外人执行异议之诉中被执行人的地位如何确定更加简便快捷，等等。

【关键词】执行；案外人；实体权利

一、“足以排除强制执行的权利”有哪些

从民诉司法解释第465条可知，执行法院对案外人提出的执行异议申请的审查依据是看案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的权利。但该解释没有明确具体什么权利。目前司法实践中认同所有权（包括共有）、用益物权作为案外人提起执行异议之诉的事由。但对于担保物权、债权、占有能否作为事由提起案外人异议之诉争议较大。

1、担保物权

担保物权指债权人为了自己的债权到期能实现，要求债务人提供担保，在债权到期债务人无力偿还时，对担保物享有优先受偿的权利。有学者认为担保物权的核心是优先受偿，强制执行不会影响案外人的优先受偿，担保物权不是足以排他的权利。该观点只看到担保物权优先受偿的共性，却忽略区别。抵押权不以占有为要件，只对抵押物享有优先受偿，对于可转化为金钱之债的标的物申请强制执行，不会阻碍其优先受偿。若标的物为特定物，申请执行人只是为了获得此物并不进行金钱转化，此时会影响抵押权人的优先受偿权。根据物权优于债权的原则，此时的抵押权人就应当认定为有“足以阻却强制执行的事由”。质权和留置权均要求以占有为成立要件，强制执行该标的物就会破坏债权人的占有，进而伤害质权和留置权。如果强制执行的同时也实行案外人的债权，案外人不得再以此为事由阻却强制执行。因此担保物权能否作为提起阻却强制执行的事由，需区别对待。

2、占有

占有，即对于物管理控制的事实，是一种状态。卡尔·马克思说过“占有，私有财产的真正基础，是不可解释的事实。”占有分为有權占有和无权占有。有权占有指基于所有权、质权等基于本权而占有。无权占有指拾得遗失物等欠缺本权的占有。有权占有因基于不同本权可以分为基于物权的占有、基于债权的占有、基于监护的占有。这里将讨论基于监护权的占有。指父母作为未成年子女的法定监护人代为管理其财产，目的是为了防止因为未成年人因欠缺民事行为能力而导致财产受损。但在未成年人造成他人损害时，先由未成年人自己财产进行赔付，不足部分由监护人补足。此时监护人不能以此为由阻却强制执行。而无权占有因欠缺本权而当然不能。因此作者认为基于监护的占有不能作为案外人阻却强制执行的事由，该种占有只是一种事实状态，阻却强制执行的事由是基于本权而非占有的状态。

3、债权

因债权的相对性，普遍认为债权不能作为足以阻止执行的实体权利。根据《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题之〈新民事诉讼法〉》对《民诉法》第227条的学理解释，认为该实体权利主要有所有权、用益物权、部分担保物权、排除承租人权利的租赁以及法律规定的其他权利。虽然该观点有一个兜底性的陈述，但没有明确债权作为阻却强制执行的事由。可部分高院的指导性意见将债权请求权作为案外人异议之诉的事由。实践中也有诸多这种情况。对此，法律未明确规定，司法实践和学界也是各执一词。作者赞同区别对待的观点。原则上债权不能作为案外人提出异议的事由，但是不能排除例外。第一，房屋买卖合同中，虽未办理过户登记，但办理房屋预售合同登记的，就具有了公示的性质。此时虽房屋的所有权没有转移，但执行该房屋就会侵害合同相对人的合法权益。因预告登记已将债权进行公示。基于公示的债权可以作为案外人提起执行异议。第二，承租人对租赁房屋的租赁权。虽然“买卖不破租赁”，但在强制交付或者拍卖、变卖承租房屋时就会影响到承租人对房屋的占有和使用。此时承租人应认定为有阻且执行的事由。除此以外，其他债权均不得作为案外人提起异议之诉的事由。

二、前置审查程序应当取消

案外人异议之诉设置前置审查程序的初衷是为了在审查阶段解决一部分纠纷，减轻法院的压力，实现执效率与公正的双重目的。而实践起来却问题诸多。首先，案外人执行异议之诉是基于对标的物有实体权利，而形式审查并不能解决实体问题，最终还是进入到诉讼或再审程序。其次，案外人是基于对执行根据有异议而提起异议之诉。而前置审查程序使得案外人是基于不服驳回裁定而提出异议，如是对驳回裁定不服，就不应以申请执行人或者被执行人为被告提起异议之诉。第三，前置审查做出的裁定书如何处理？是走审判纠错程序撤销还是在异议之诉中处理？执行裁定的效力是自送达之日起生效，此时该裁定书已经生效应当继续执行标的物。民诉解释315条规定在案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。而该裁定书既未失效，又不能执行。而执行异议之诉中案外人胜诉，则执行裁定失效，但是这个失效是自动失效还是在执行异议之诉判决书明确，均未做规定，前置程序反而增加案外人的负担。第四，案外人异议之诉是从德国、日本等大陆法系国家引进的。德国《民事诉讼法》第771条第1款、日本《民事执行法》第38条第一款、我国台湾《强制执行法》第十五条均未在案外人执行异议之诉中设置前置审查程序。而我国实践中的前置审查程序没有实现理想中的价值，反而使得执行程序复杂化，降低了执行的效力，增加了案外人救济难度。

三、被执行人的地位如何确定

在案外人执行异议之诉中被执行人的主体地位有三种观点：1、列被执行人和申请执行人为共同被告。2、列被执行人为无独立请求权的第三人。3、综合前两种观点后区别对待，也是我国《民事诉讼法》的观点。作者认为这种观点有缺陷。首先，实践中存在大量案外人与被执行人恶意串通虚假诉讼而拖延执行。此时还将被执行人列为第三人，既不利于查明案件事实也增加了申请执行人的举证压力，不利于保护申请执行人的权益。其次，如被执行人在诉讼过程中态度反复，那么被执行人的地位如何确定，是否要反复变更呢？第三，在被执行人下落不明时是将其列为被告还是第三人？实践中推定为被执行人不同意而列为共同被告。如之后被执行人同意该如何处理？作者认为应当固定被执行人的被告地位，理由有二：1、有利于查清案件事实，案外人异议之诉中涉及执行标的实体权利的审查，这是案外人和被执行人之间的关系，申请执行人可能不清楚。所以将被执行人列为被告有利于案件事实的查清。2、实践中存在案外人提供虚假证据与被执行人虚假诉讼，阻碍执行。如果将被执行人作为被告，将减轻申请执行人的举证压力，有利于杜绝虚假诉讼，也能更好地保护申请执行人的权利。当然也有例外，在被执行人有多人的情况下，只需列与案外人异议相关的被执行人为被告，其他人法院可根据具体案情依职权是否追加其为第三人。

四、结语

目前我国的案外人执行异议之诉基本成型，但还存在不足之处，在实践操作中没有统一的规定。这就需要我们厘清一些问题，通过法律或者司法解释去加以规范。从而更好地指导实践。实现该制度设立初衷所追求的将保护第三人的合法权益和实现公平与效率相兼顾的价值。

【参考文献】

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[2] 江必新. 新民事诉讼法执行程序讲座[M]. 法律出版社， 2012：95-107.

[3] 张卫平. 案外人异议之诉[J]. 法学研究， 2009（1）：4-14.

【作者简介】

彭杨群（1989—），女，湖南邵阳人，湘潭大学2014级民事诉讼法专业硕士研究生，主要研究方向：民事诉讼法。