吴 鹏

一、化装侦查的表现形式与法律依据

(一)化装侦查之表现形式

在英国，秘密人力情报来源、化装侦查行动、假买、赃物回收商店或者诱饵行动等，都属于化装侦查之范畴。根据2000年英国议会通过的RIPA法令，“秘密人力情报来源”是指为了获取犯罪信息，所有采用欺骗手段与信息持有人建立或者维持某种特殊关系的侦查行为。此处之“建立或者维持某种特殊关系”，实际上就是化装侦查人员通过隐瞒真实身份，欺骗相对方，从而建立或者利用各种可能的关系接近相对方、套取各种信息的情形。这些特殊关系，既可以是工作关系，也可以是私人关系乃至亲属、朋友关系等。“化装侦查行动”是指警探掩饰身份所进行的侦查活动。“假买”是指侦查机关在毒品犯罪或者其他交易犯罪中，所采用的“买就抓”手法。赃物回收商店，设置被害人或者被侵犯物所形成的诱饵行动，则是引诱手法的运用。由于各种化装侦查手段各自具有不同特点，相对比较独立，因此，在英国的刑事立法与刑事司法实践中被单独加以规定。

(二)英国化装侦查的法律依据

首先，《侦查权力规范法令》及其实施细则。在该法令中，对秘密监控和化装侦查都有所涉及，其中第二部分“监控与使用秘密集体积累情报来源”中的“秘密人力情报来源”，专指包括线人、卧底警探或者平民卧底在内的化装侦查人员。但是，由于此次立法并非立法者真正为了实现化装侦查全面法治化而进行的一种努力，仅仅是为了应付欧洲人权法院谴责以及欧洲人权公约的履行、落实而采取的权宜之举。因此，该法令仅仅规定了一些定义以及授权批准步骤，法令规制化装侦查的效果并不十分明显，在内容上也存在着相互冲突与矛盾之处。其次，英国法院关于化装侦查所作出的判例。集中体现在三个方面：一是针对违法化装侦查的制裁，包括减刑、终止诉讼与非法证据排除规则的运用；二是违法化装侦查与诱陷行为之界限问题；三是关于“化装讯问”或者“隐密探话”规则，即警方派遣化装侦查员以隐瞒真实身份的方式或者派遣线人接近犯罪嫌疑人、被告人套取口供的取证方法。

此外，英国还形成了许多有关化装侦查的内部准则。这些准则虽无明确的法律效力，但在司法实践中常被执法机关引用，以指导化装侦查之运用。这些指导性准则内容十分广泛，涵盖了化装侦查、假买以及诱饵侦查等主要化装侦查手段。对外，这些指导性准则是保密的；对内，仅有执法机关中相关侦查人员才能知晓。

二、化装侦查的程序性要求

(一)适用主体、适用对象与适用原则

在英国，除警察机关外，其他执法机构如国防部、秘密情报局、国土安全局、卫生部等都有权使用化装侦查手段。此外，记者、私人侦探等也有权使用部分化装侦查手段。在适用对象方面，对哪些犯罪可以使用化装侦查手段，英国法并未明确加以界定，这就意味着使用化装侦查手段时，可以不受重罪原则的约束与限制。当然，这并不等于说，英国化装侦查手段的使用是毫无限制的，授权者在决定是否授权准许一项化装侦查手段使用时，还是需要遵循RIPA法令所规定的一般性适用原则的。

根据RIPA法令及相关规定，授权使用化装侦查手段时，必要性原则与成比例原则应首先加以考虑。必要性原则要求，只有在满足法定使用目的所必需时，才能根据个案情况衡量后授权使用化装侦查手段①。成比例原则要求，授权使用化装侦查手段为必需时，还要考虑使用化装侦查手段与通过该手段的使用预计达成的结果之间成比例。当根据个案情况的衡量，使用化装侦查手段被认为是过度的，或者可以通过其他侵犯性更小的侦查手段的使用达成相应的侦查目标时，有关化装侦查手段的使用就被认为是不成比例的。最后手段原则也是英国使用化装侦查时必须加以考虑的，即只有在其他侦查手段难以达到预期的侦查效果时，才可以使用化装侦查手段。执法人员在使用化装侦查手段时，相较于公开的侦查手段，只要发现有证明力的证据材料比公开侦查手段更多，化装侦查手段的使用就是符合了最后手段原则要求的。

(二)化装侦查的授权程序与监控机制

在英国，授权程序包括通常授权程序与特别授权程序。在通常授权程序中，警察机构中警长为授权主体。在授权之前，授权主体要综合考虑使用化装侦查手段之目的性、必要性原则和成比例原则之要求。授权应当采用书面形式，如情况紧急，也可以采用口头形式。授权应当依据侦查人员的申请作出，化装侦查的授权期间一般为12个月，紧急授权的期间为72小时。授权期满后，经批准可以多次再延长12个月，口头批准延长的时间为72小时。

特别授权程序涉及两个方面：一是搜集信息的对象特殊；二是作为“秘密人力情报来源”的人员特殊。所谓对象特殊，是指搜集的信息可能为法律特权所保护，或者是个人秘密信息，或者是保密的采访、媒体信息。在涉及使用化装侦查手段搜集上述特殊信息时，由于相应的化装侦查行为极有可能侵犯公民的隐私权与公正审判权，所获证据材料的可采性经常在法庭上受到质疑，导致终止诉讼的风险也相应增大。因此，RIPA法令的《实施细则》要求，只有在例外情形下，或者极为必要的情形下，才可给予授权，并在监控委员会办公室进行化装侦查的执法检查时，将授权情况及时告知。

在英国，RIPA法令规定了两种外部监控机制：一是法令授权成立了专门机构，监督使用“秘密人力情报来源”之情形，接受重大事项的报告，并对不同执法机关化装侦查情况进行年度检查。二是成立了专门法庭，针对滥用化装侦查手段给予救济与赔偿。此外，如果英国公民认为，自己的合法权利受到警方化装侦查行为的侵害而遭受损失的，根据1998年《人权法令》第7条和第8条之规定，有权以警方行为侵犯《欧洲人权公约》第8条所保护的私生活安宁权为由，向法院提起民事诉讼，以获得政府方相应的赔偿与救济［1］。

就化装侦查的内部监督机制而言，RIPA法令设置了三类人员（职位）负责对“秘密人力情报来源”的使用进行监管，分别为授权官员、日常监管人以及一般监管人。其中，日常监管人多为长期处于化装侦查手段使用第一线的执法人员，其职位低于授权官员，一般监管人负责对化装侦查的运行给予总体调控。

三、化装侦查的实体法问题与实体控制

(一)化装侦查的界限

在英国，化装侦查的边界，主要表现为诱陷行为合法与否的界限，以及具体的判断标准。对于诱陷行为的成立标准，即政府引诱行为的合法边界的判断，英国判例法尚未形成一种明确且具有普遍性的判断标准，采取的是个案衡量的具体处理策略，呈现出多种复杂标准和综合判断的路途。在诱陷行为的成立标准上，英国法院进行司法裁量的基本出发点是，如果警察或者其他执法者行为足以达到严重不适当的程度，致使司法管理人员陷入质疑与争论之中，引发了人们怀疑与质疑司法体制的正直性、公正性时，对相应的诱陷行为法院应当予以必要制裁。虽然该总体标准相对来说是比较抽象的，但它反映了整个诱陷法则在英国的理论基础——司法正直性。

对于诱陷行为是否成立的具体标准，Looseley一案［2］419的判决将其概括为三个方面：一是实施引诱行为的原因是否具备合理的怀疑。这里的“合理怀疑”并非仅限于对某人正在或者即将实施犯罪行为的怀疑，也可以是针对某地作为犯罪发生地产生的怀疑。二是引诱手段的使用是否遵循了相应的监管程序。RIPA法令对化装侦查的授权程序作出了规定，内政部以及其他执法机构对于化装侦查手段的使用也颁布了很多内部执法准则与标准。这些授权程序、内部准则或者执法标准对化装侦查手段的使用已经确立一定的适用标准，在法院判断诱陷行为是否成立或者引诱手段是否合法、适当时，应当参考上述法律、准则中已经确立的标准。三是在犯罪引诱过程中，警方是否仅仅提供了正常的犯罪机会。在Notting City Council v. Amin一案②中，英国上议院将判断诱陷行为的合法标准确立为因果关系的唯一性，即如警方的引诱或者压力构成了被告人实施相应犯罪行为的唯一原因，则这种引诱行为就达到了诱陷的程度，从而应当遭到否定谴责。

(二)化装侦查的法律后果

在英国，化装侦查的法律后果，即对诱陷行为的制裁，包括减刑、证据排除以及终止诉讼等方式。

早期，对诱陷行为的谴责与制裁是通过减刑或者证据排除规则实施的。1980年Sang案的判决最终采取了减刑作为对诱陷行为的否定性评价方式；同时，在Sang案的判决中上议院排除了将证据排除规则作为制裁方式的选择③。但是，减刑说的处理方式也遭到了一些人的强烈谴责。反对者的观点认为，减刑说实际上等同于放弃了司法权对执法行为的监督与司法救济［2］424。

1984年《警察与刑事证据法》，赋予了法官在审判中排除非法证据的制定法权力，但英国法院并未选择排除非法证据作为制裁方式，而是选择了终止诉讼作为制裁诱陷行为的方式。在 1993年Bennet一案［3］中，法院裁决，当法庭意识到执法行为中存在严重的滥用权力情形时，法庭有权终止程序的进行并释放被告人，法庭可以拒绝允许控方利用滥用权力的方式追诉犯罪，这应被视为对法庭程序的滥用。在1996年的R v. Latif、R v. Shahzad一案中，法院首次认可了在诱陷抗辩案件中使用终止诉讼作为制裁方式的可能性。在2001年Looseley一案中，大法官们明确表示，与其他各种实体性或者程序性制裁救济措施相比，终止诉讼是最为适当的选择［2］426。

尽管英国法院认为，制裁诱陷行为之最佳方式是终止诉讼，但在裁决中也认可其他救济方式的存在。当法院认为不适宜将终止诉讼作为个案的救济手段，或者由于其他原因，诱陷案件进入审判程序之后，法院可以选择运用证据排除规则作为制裁诱陷行为之措施［4］。当然，在这种情形下，证据排除规则的适用仅仅是作为终止诉讼的补充而存在的。

在英国，化装侦查人员不享有法律上的“执法行为豁免权”。但是，在刑事执法实践中，由于检察官可以通过不起诉的自由裁量权，给予实施诱陷行为的执法人员以豁免，因此，化装侦查人员很少有因为实施了诱陷行为而被追究刑事责任的。

(三)化装侦查的证据材料使用

在英国，化装侦查所获证据材料原则上准许作为证据使用，但是否公开使用要根据证据开示机制决定。英国的证据开示机制要求，原则上控方应当将所有可能削弱控方，或者有助于辩护的证据材料向辩方开示，以实现真正意义上的控辩平等。但是，控方承担的证据开示义务存在一项重大例外：公共利益豁免，即控方可以保护公共利益为名拒绝公开有关证据材料。对于其他无助于辩方辩护或者不会削弱控方指控的证据材料，以及对辩方辩护不利且控方不打算使用的证据材料，无须开示。控方申请以及法院裁决适用公共利益豁免特权免除控方开示相关证据材料的义务，应当限于绝对必要的情形。在英国的司法实践中，法官确立了大致三种不同类型的公共利益豁免情形：一是辩方有权知悉控方提出的公共利益豁免以及相应豁免开示证据材料的大致情况，如某项涉及线人的证据材料并未开示，辩方有权知悉这一情况，但仅限于知悉并未开示这一事实，对于线人的身份辩方无权知悉；二是辩方仅仅被告知控方已经提出了公共利益豁免申请，但对于申请的内容辩方无权知悉，如告知豁免内容，将使得控方线人的身份毫无疑问地被辩方了解，在这种情况下，则法官可以选择这种豁免处理方式；三是不告知辩方任何控方已经提出公共利益豁免的情况。

化装侦查证据材料的使用，还应考虑传闻证据规则之要求。传闻证据规则要求，证人证言只有在公开的法庭上，经过对方质询后，方可作为证据使用。英国立法与判例创设了两种规避传闻证据规则使用的路径：一是以书面笔录替代证人出庭作证；二是通过秘密作证的方式提供证言。前者为 1988年英国《刑事司法法令》所明文规定，该法令中规定控方可以使用传闻证据的例外之一，就是控方能够证明其证人由于恐惧或者不能出庭提供证言时，可以在证人不到庭的情况下使用该证人的书面笔录作为证据。对于后者，为保护证人自身或其亲属的安危，法官可同意证人在不透露真实身份的情况下作证或者是在屏风隔离下作证。但在司法实践中由于大量的化装侦查证据材料通过秘密作证的方式提供给法庭，辩方的质询权受到了严重的限制，而且屏风作证本身会附带产生一种对被告人的消极影响，即这种作证方式极易使陪审团对被告人的声誉和品格产生偏见。

四、结语

在化装侦查方面，英国法虽然存在一定的缺失与疏漏，如对各种手段的具体使用程序、监控机制以及责任条款等问题都没有规定；对线人的使用也比较忽略等。但是，英国法在化装侦查的种类、实施主体、适用对象、适用条件、适用原则、化装侦查的界限与法律后果，以及化装侦查所获得证据的使用问题上，大都通过立法、内部准则或者司法裁决进行了规定，为其执法机关开展化装侦查提供了一定的立法依据与司法标准。

在我国，化装侦查在立法中被界定为“隐匿身份实施的侦查”。出于侦查犯罪的需要，我国《刑事诉讼法》第151条、第152条对化装侦查制度进行了规定，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《刑事程序规定》)第 262条和第264条对化装侦查也做了进一步规定，内容涉及化装侦查的实施主体、实施原则、批准程序、禁止性规定、所获证据使用、隐匿身份人员作证及法庭质证等问题。在笔者看来，上述规定尚存在以下疏漏：一是实施主体为“有关人员”，虽然《刑事办案程序》将其界定为“侦查人员或者公安机关指定的其他人员”，但仍然没有明确“有关人员”是哪些机关的有关人员；二是适用原则规定了必要性原则，没有涉及重罪原则、比例原则；三是完全采取内部审批程序，缺乏相应的外部监督制约机制；四是没有规定化装侦查的适用条件与适用对象，仅仅规定“为了查明案件”之需要；五是没有规定相应的法律后果，以及程序性和实体性制裁机制等等。因此，有必要进一步研究域外有关国家和地区化装侦查的成功立法与司法实践经验并吸收之，为侦破各种新型犯罪和司法改革，建立以审判为中心的诉讼体制服务。

注释：

①《实施细则》第2.4条，所谓“法定的使用目的”是指RIPA法令在第29.3条规定，为了如下合法目的，允许使用化装侦查手段：国家安全、预防与发现犯罪、国家经济利益、公共安全、公众健康、维护政府收入以及其他为首相所指定的目的。化装侦查的上述使用目的是非常宽广的，基本上不具有多少规范意义，因为几乎所有的国家、社会利益都可以归入到上述目的之中。

②在该案中，被告人为一名出租车司机，其执照仅能够在郊外进行营运，执法官员由于怀疑在某市区内经常有违反执照授权进行非法营运的犯罪活动从而在该地实施了化装侦查。当警方在该地随意伸手拦截出租车时，被告人停车并表示愿意搭载化装警探，而后被告人因这种违反营运法规的行为而被起诉。

③法院在该案的判决意见中明确指出，“除了涉及口供与自白之外，法院并不关心证据是如何取得的”，言外之意是说，诱陷的取证行为并不被认为是应被法院作为非法证据排除适用所考虑的范畴。

[1]Clive Harfield,Karen Harfield.Covert Investigation[M].Oxford Universty Press,2005:21.

[2]程雷.秘密侦查比较研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008．