卢杰锋

（对外经济贸易大学法学院，北京100029）

就业性别歧视例外审查规则：美国实践及启示∗

卢杰锋

（对外经济贸易大学法学院，北京100029）

就业歧视；性别歧视；合理差别对待；真实职业资格

用人单位基于性别原因在劳动者之间进行不合理的差别对待是就业性别歧视的本质特征。如果用人单位的上述差别对待存在足够的合理性，则会阻却歧视行为的违法性，构成歧视的例外。中国法律明确禁止就业性别歧视，尤其是针对妇女的就业歧视。实践中，用人单位往往以保护女性或岗位存在不适合女性从事的特殊要求为由为自己的歧视行为辩解，但中国法院对就业性别歧视的构成及其例外认定等关键性问题回应不足。通过考察美国相关立法和实践，美国法院认为在认定性别歧视例外时，应当对性别与职业资格之间的联系进行实质性审查。美国的经验对中国相关制度的构建有一定的启示意义。

一、问题的提出

实行男女平等是中国的基本国策。《宪法》《妇女权益保障法》均规定妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各个方面享有同男子平等的权利。《劳动法》《就业促进法》等法律则进一步规定妇女在就业领域享有同男子平等的权利，禁止用人单位在招录员工时，以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。但在现实生活中，女性就业时在招录条件、薪资待遇、提拔升迁、婚育哺乳等方面遭受歧视的情况却屡见不鲜。尤其值得注意的是，从人民法院近年来审理的就业性别歧视案件来看，实践中用人单位通常以保护女性或者以特定岗位不适合女性从事为由拒绝录用女性。用人单位虽不否认在招录过程中以性别为标准在男性和女性劳动者之间进行了差别对待，但主张该差别对待具有合理性，因而构成性别歧视的例外，并以此为自己的歧视行为抗辩。以下是近年来人民法院审理的典型就业性别歧视案件①笔者以“性别歧视”为关键词在中国裁判文书网进行检索，获得结果113个，经过筛选，最终获得与就业性别歧视有关的案件2个，即本文的案例二和案例三。案例一为媒体报道案件，由于该案以调解结案，法律文书未公开，案件详情可参见刘明辉：《首例就业机会性别歧视案折射的立法缺失》，《妇女研究论丛》2014年第2期。：

案例一：曹菊诉北京市海淀区新巨人培训学校一般人格权纠纷案

2012年6月，化名为曹菊的女性求职者在智联招聘网站看到了被告发布的招聘行政助理职位的招录启事。认为自身条件符合该职位描述的要求，曹菊通过邮箱投递了简历。但随后被告答复称该职位只招男性，即使曹菊各项条件都符合，也不会予以考虑。曹菊认为用人单位因为性别原因拒绝录用自己属于性别歧视，违反了《就业促进法》《妇女权益保障法》等相关法律。2012年7月，曹菊向北京市海淀区人民法院递交了民事起诉状，请求人民法院判令被告行为违法、向原告赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金5万元。被告认为，涉案岗位需要员工从事后勤辅助工作，包括领用和搬运办公设备、教具以及给办公室的饮水机换水等“重活”。因此，迫切需要男员工来干这些体力活。被告强调，其基于工作岗位的特点对应聘员工的性别有特别需求，因而拟订招聘条件“仅限男性”，这并不构成性别歧视。该案最终以调解方式结案，被告支付原告3万元作为关爱女性平等就业专项基金，并鼓励原告继续推进反就业性别歧视事业。

案例二：黄蓉诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校人格权纠纷案②杭州市西湖区人民法院民事判决书，（2014）杭西民初字第1848号。

2014年6月，23岁化名为黄蓉的女性求职者在58同城网和赶集网上看到被告招录2名文案的招聘信息后，认为自己的各项条件均符合岗位要求，于是在网上投递了简历。确认被告收到简历后，黄蓉一直没有等来被告的回复。随后黄蓉打电话询问应聘情况，被告工作人员答复说，他们的文案职位因为需要出差等原因仅招男性。黄蓉告知被告自己完全可以胜任出差，但仍被拒绝。黄蓉认为文案职位只有男性才可胜任毫无根据，用人单位拒绝录用她是基于性别的就业歧视。黄蓉随后提起诉讼，请求法院确认被告的行为构成就业歧视、判决被告书面赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金5万元。被告辩称该次招聘的岗位具有特殊性，除早晚常态加班外，还须经常陪同校长去外地出差、应酬，出差周期长、应酬次数多。被告基于所招聘岗位的工作特点，出于对女性的关爱和照顾，招聘男性以适应较繁重、较特殊的工作任务，不仅不是歧视女性，反而是充分尊重和照顾女性。法院经审理最终判决被告的行为构成性别歧视，侵害原告的就业平等权并赔偿原告精神损害抚慰金2000元。

案例三：马户诉北京市邮政速递物流有限公司就业性别歧视案③本案被最高人民法院收录为“关于弘扬社会主义核心价值观典型案例”之一，详情参见最高人民法院官网：http：//www. court.gov.cn/zixun⁃xiangqing-24931.html（2016年12月30日最后访问）。

2014年9月，25岁化名为马户的女性求职者通过劳务派遣公司向北京某国营邮政公司营投部应聘快递员。虽然顺利通过了面试，但用人单位以“我们这儿不招女快递员”为由拒绝录用马户。马户认为受到就业性别歧视，一纸诉状将用人单位告上法庭。用人单位在庭审中辩称，投递员岗位涉及负重体力劳动，“最大重量可以达到五十千克”，“搬运邮件楼上楼下，十分辛苦”，因此该岗位并不适合女性员工从事，将女性排除在该岗位之外是出于对女性劳动者的保护。原告则认为，被告拒绝录用女性是出于性别歧视，女性不能胜任投递员岗位完全没有事实根据④在笔者参与旁听的一次庭审结束后，原告在法院门口用双手高高举起一辆山地自行车，用轻松的表情证明女性的体力完全胜任快递工作。此情景《中国妇女报》亦有报道，参见佟吉清：《消除“善意”偏见就业机会更公平》，《中国妇女报》2015年9月24日第A03版。。2015年10月30日，经过3次开庭审理，北京市顺义区人民法院一审认定被告的行为构成性别歧视，判决被告赔偿原告入职体检费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计8570元⑤北京市顺义区人民法院民事判决书，（2015）顺民初字第03616号。。一审判决后，原审被告认为其行为不构成性别歧视，而原审原告对赔偿数额有异议，双方均提出上诉。2016年2月23日，北京市第三中级人民法院经审理最终维持了原判，驳回双方当事人的上诉⑥北京市第三中级人民法院民事判决书，（2016）京03民终195号。。

在上述涉及就业性别歧视的典型案件中，被告用人单位在招录员工过程中一开始往往以不通知面试等隐蔽的方式拒绝录用女性，在被诉后又以涉案工作岗位不适合女性、出于对女性的保护等为由试图为自己的就业歧视行为辩护。在用人单位看来，自己从工作岗位需求的特殊性出发，只招男性不招女性，这种基于性别的差别对待具有合理性，不仅不构成就业歧视，相反是出于对女性的关怀和爱护。以至于当原告起诉至人民法院后，被告往往表现出不可理解，甚至认为原告“恶意制造诉讼陷阱”⑦北京市顺义区人民法院民事判决书，（2015）顺民初字第03616号。、“通过恶意诉讼、滥用诉权，借国家公权力之手以达到博取眼球的炒作”目的⑧浙江省杭州市西湖区人民法院民事判决书，（2014）杭西民初字第1848号。。审理上述案件的法院虽然最终认定用人单位的行为构成就业性别歧视，但对案件涉及的核心问题：用人单位能否以招录岗位存在特殊需求为由在男性和女性劳动者之间进行差别对待、用人单位能否以保护女性员工为由拒绝录用女性、就业性别歧视的例外是什么以及如何认定等重要问题，法院均未给出分析和解答。在学界，对上述问题的研究也付之阙如。当我们欠缺理论及实践的积累，从国外相关制度中汲取灵感是三十多年来较为常见的法制发展模式。由此，本文拟结合美国相关立法及司法实践，分析用人单位在招录过程中基于性别的合理的差别对待构成就业中性别歧视的例外情形，以期其中有益的经验能为中国相关制度的构建提供参考。文章认为，用人单位不能以保护女性为由在男性和女性劳动者之间实施差别对待；用人单位只有证明其招录的岗位对性别有要求，是由于该性别要求是完成特定岗位业务或活动的正常运行所必需时，其基于性别的差别对待才有可能被评价为合法，从而构成性别歧视的例外。

二、就业性别歧视及例外概念辨析

中国尚未制定专门的规制就业歧视的法律，现有的《就业促进法》《劳动法》等包含禁止就业歧视条款的法律也未对什么是就业歧视做出明确规定。国内学界较为推崇的国际劳工组织《就业和职业歧视公约》（第111号公约）将歧视界定为基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠的行为。在近些年的全国“两会”上，部分人大代表和政协委员递交了关于尽快制定《反就业歧视法》的提案⑨参见光明网：《全国人大代表罗和安：呼吁尽快出台，〈反就业歧视法〉》，http：//roll.sohu.com/20150305/n409383400.sht⁃ml（2017年2月20日最后访问）；财新网：《曹义孙委员：中国迫切需要制定〈反就业歧视法〉》，http：//topics.caixin.com/2016-03-06/100916619.html（2017年2月20日最后访问）。，所附的《反就业歧视法》（专家建议稿）将就业性别歧视界定为用人单位基于劳动者与工作能力和职业的内在需要不相关的性别因素，在就业过程中做出差别对待，从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为。由此，就业性别歧视在中国可以被界定为用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，基于性别原因不能给予求职者平等的就业机会或在工资、晋升、培训、解雇、岗位安排、劳动条件、社会保险、退休年龄等方面不能为劳动者提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或劳动者的平等待遇权的行为。

就业性别歧视又有直接和间接之分。直接就业性别歧视，又称差别待遇，是指用人单位基于性别因素对劳动者进行差别对待，取消或损害就业机会平等或待遇平等；间接就业性别歧视，又称差别影响，是指用人单位采取形式上平等的就业政策或实践，但其实施效果会取消或损害特定性别群体的就业机会或待遇平等。不管哪种形式，就业性别歧视的实质是用人单位以性别为标准，在劳动者之间进行了差别对待。这种以性别为标准的差别对待通常源于用人单位对特定性别人群的社会偏见或者性别刻板印象，而与劳动者的个人工作能力或相关工作岗位履职资格并无关联。申言之，以性别为标准的差别对待通常缺乏合理性和正当性，因而为法律所禁止。

但法律并不禁止所有的差别对待，法律允许合理的、相关的和必要的差别对待［1］。法律允许的差别对待构成就业歧视的例外，在国外通常也被称之为“合法”的就业歧视。国际劳工组织第111号公约规定了3种就业歧视的例外情形，也即第1条第2款规定的“真实职业资格”（对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视）；第4条规定的“国家安全例外”（针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视）；以及第5条第1款规定的“暂行特别措施”（国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视）。

“国家安全例外”不构成就业歧视的理由无须赘述，但该例外通常不出现在各国的反就业歧视法中。“暂行特别措施”又称为肯定性行动、反向歧视，指国家采取必要的特别措施为那些历史上遭受特别严重不平等待遇的群体提供额外保护，以实现补偿性正义和实质性平等。由于暂行特别措施具有临时性⑩譬如《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条规定：缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施，不得视为本公约所指的歧视，亦不得因此导致维持不平等或分别的标准；这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到之后，停止采用。又如《消除一切形式种族歧视国际公约》第1条第4款：专为使若干须予必要保护的种族或民族团体或个人获得充分进展而采取的特别措施以期确保此等团体或个人同等享受或行使人权及基本自由者，不得视为种族歧视，但此等措施的后果须不致在不同种族团体间保持各别行使的权利，且此等措施不得于所定目的达成后继续实行。，且在本质上是由国家实施的差别对待行为，因而在各国备受争议［2］（PP49-50）。 “真实职业资格”作为就业歧视的例外在各国反歧视立法中较为常见：澳大利亚和英国称之为“真正的职业资格”（Genuine Occupational Qualification），加拿大称之为“正当职业要求”（Bona Fide Occupational Requirement），欧盟称之为“真正的和决定性的职业要求”（Genuine and Determining Oc⁃cupational Requirements），美国则称之为“真实职业资格”（Bona Fide Occupational Qualification）。“真实职业资格”例外允许的差别对待是基于特定职业的内在需要，具有合理性、相关性和必要性。按照该理论，用人单位虽然基于性别原因在劳动者之间进行差别对待，但由于性别构成特定岗位业务或活动的正常运行所必需的“真实职业资格”，用人单位的歧视行为因此被豁免。本文主要讨论分析美国反歧视法律制度中关于“真实职业资格”构成就业性别歧视例外的认定标准问题，以及美国经验中的有益部分对中国相关制度的完善具有的借鉴意义。

三、美国认定就业性别歧视例外的立法与实践

（一）美国《民权法案》中的相关规定

美国1964年颁布的《民权法案》广泛禁止就业领域的歧视行为，使之成为美国最为重要的反就业歧视法律渊源。《民权法案》第703条第（1）款将就业歧视界定为：雇主基于个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或者来源国的原因，不雇用或拒绝雇用，或解雇，或在工资待遇、工作条件、工作权利等方面给予个人差别对待；或者对员工或职位申请者进行限制、隔离、分类，剥夺或者试图剥夺其工作机会，或者对其作为一位员工的身份产生不利影响的行为⑪42 U.S.C.§2000e-2（a）。。上述定义揭示了就业歧视的本质是针对特定人群的不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理。因此，若雇主虽然实施了差别对待，但该差别对待是基于合理理由时，雇主的歧视行为则可能被豁免。《民权法案》第703条第（5）款对此做了规定：雇主在招录雇员的过程中，虽然基于宗教信仰、性别或者来源国的原因对求职者进行了歧视对待，但如果基于宗教信仰、性别或者来源国一种真实的职业资格要求，且这一要求是雇主相关业务或活动的正常运行所必需，那么雇主的行为不再是非法的就业歧视⑫42 U.S.C.§2000e-2（e）。。第703条第（5）款规定了就业歧视的例外情形，也即通常所称的合法的就业歧视。从法条的字面意思来看，上述例外只适用于雇主在招录雇员的过程中，针对的是求职者，在雇佣关系成立以后雇主不能基于此款规定对雇员进行歧视性对待。另外，相较于第703条第（1）款规定的5种禁止歧视的情形，第703条第（5）款规定的例外情形只适用于基于宗教信仰、性别或者来源国等3种就业歧视，不适用于基于种族和肤色的就业歧视。法案没有为基于种族和肤色的就业歧视做出例外规定，表明立法者对基于宗族和肤色的就业歧视行为采取了更为严苛的态度。

美国大多数的重要法案都有一段丰富的立法史，包括国会听证会陈述、国会相关委员会报告以及国会议员之间的辩论等。立法史的作用不可小觑，尤其是当法律需要解释时，美国法院经常会引用立法史作为重要的体现立法者意图的背景资料，给相关条文做出最为恰当的解释。但是，就1964年《民权法案》的立法进程而言，美国几乎没有关于禁止性别歧视的、有意义的立法史，关于“真实职业资格”构成性别歧视例外的立法史亦非常有限，这要归咎于美国国会在通过《民权法案》禁止性别歧视时的一段奇特经历。事实上，在提交给国会的最初的草案中只有禁止种族、肤色、宗教信仰和来源国的规定，而没有将性别纳入禁止歧视的范围。一位反对《民权法案》的众议院议员希望通过将性别歧视纳入禁止歧视的范围从而增加法案不通过的可能性。因此，禁止性别歧视的条款是在整个法案在国会众议院辩论的最后阶段以修正案的方式予以追加［3］（P169）。但令那位众议院议员始料不及的是，法案最终在参众两院获得了通过。

（二）美国法院认定“真实职业资格”的判例法规则

由于美国国会立法者没有对就业性别歧视例外的“真实职业资格”的含义做出具体解释，这个任务交给了法院。美国法院通过判例先后提出了两种“真实职业资格”构成性别歧视例外的认定规则。

规则一：性别与职业资格之间存在直接的关联关系

美国联邦上诉第五巡回法院最早提出了通过判断性别与职业资格之间是否存在直接的关联关系来认定雇主是否可以基于“真实职业资格”主张性别歧视例外。和中国的情况类似，在美国早期的就业性别歧视案件中，雇主往往以女性的体力或举起重物的能力不能达到相关工作岗位的要求为由，限制、排斥女性从事该工作。在罗丝菲尔德诉南太平洋公司案（Rosenfeld v.Southern Pacific Co.）中，雇主规定电报代理的职位只限于男性雇员从事。雇主主张上述职位不适合女性从事的原因是：该职位可能要求雇员一天工作超过10小时、一周工作超过80小时；该职位可能要求雇员举起重量超过25磅、有时甚至超过50磅的重物；以及该职位可能要求雇员承担攀爬货车车厢以调整通风口、折叠工棚等任务。被告认为，显然男性雇员更有足够的体力来完成该职位职业资格要求的劳动任务，因而将女性排除在外是合理的⑬444 F.2d 1219（9th Cir.1971）。。类似的，在博威诉高露洁帕莫力维公司案（Bowe v.Colgate⁃Palmolive Co.）中，雇主禁止女性从事有举起超过35磅重量要求的工作岗位⑭416 F.2d 711（7th Cir.1969）。；在维克斯诉南部贝尔电话电报公司案（Weeks v.Southern Bell Telephone＆Telegraph Co.）中，雇主则禁止女性从事有举起超过30磅重量要求的工作岗位⑮408 F.2d 228（5th Cir.1969）。。

以女性不能达到或满足一定的体力要求为由将女性排除在特定工作岗位之外听上去有一定的道理，因为女性似乎并不具备该岗位所要求的职业资格。但法院在审理后却给出了不同答案。在1969年的维克斯诉南部贝尔电话电报公司案中，联邦上诉第五巡回法院提出，只有当雇主证明性别与职业资格之间存在直接的关联关系时，雇主才能援用“真实职业资格”作为其实施性别差别对待的抗辩理由。法院强调，认为女性体能不如男性或者认为女性的举重能力不如男性，是基于没有证实的假定，甚至是囿于社会偏见和性别刻板印象的主观臆断。在上述几例典型性别歧视案件中，由于雇主没有任何证据证明性别与履行相关工作岗位的职业资格之间存在直接的关联关系，因此，法院无一例外地驳斥了雇主提出申辩理由，判定雇主的行为构成违法的就业性别歧视。

那么，如何证明性别与履行特定工作岗位的职业资格之间存在直接的关联关系呢？法院认为，如果雇主能够证明所有的或者几乎所有的一种性别的人无法安全、有效地履行特定的工作职责，那么，另一种性别与该工作的职业资格之间存在直接的关联关系。法院给出的判断标准实际上也可以理解为反向排除规则。以雇主限定男性从事特定工作为例，按照这个标准，除非雇主能够证明所有的或者几乎所有的女性无法安全有效地履行特定工作职责，否则，男性与该工作的职业资格之间不存在直接的关联关系。那么，雇主限定只有男性才能从事该工作的行为便构成对女性的就业歧视。不难看出，雇主想要达到法院给出的证明标准实际上是非常困难的。这表明法院对雇主以“真实职业资格”作为性别歧视抗辩事由的做法采取了十分苛刻和限制的态度［4］（P174）。不过“所有的或者几乎所有的”这样的表述，表明法院并不要求雇主证明百分之一百的一种性别的人无法安全、有效地从事特定工作［5］（P408）。 在希立诉南林精神病医院案（Healey v.Southwood Psychiatric Hospital）中，法院认为雇主可以基于“常识以及相关领域的专家证言”来作为他相信“所有的或者几乎所有的”一种性别的人无法安全、有效地从事特定工作的事实基础⑯78 F.3d 128（3d Cir.1996）。。

规则二：基于性别要素的职业资格为雇主经营核心业务所必需

在提出“真实职业资格”须表明性别与职业资格之间存在直接关联关系的两年后，联邦上诉第五巡回法院通过戴兹诉泛美航空公司案（Diaz v.Pan American World Airways，Inc.）提出了另外一种认定规则，即“真实职业资格”须表明基于性别要素的职业资格为雇主经营核心业务所必需⑰442 F.2d 385（5th Cir.1971）。。在戴兹案中，原告是一位男性，申请了雇主航空公司的空乘人员职位，但遭到拒绝。雇主规定只有女性才能申请空乘人员职位，原因是女性空乘人员更具有“美学效果”，能提供一个更好的乘坐环境和更加愉悦的飞行体验，因而也能吸引更多的乘客从而获得更大的利润。法院驳斥了雇主的主张。法院认为，作为航空公司，雇主经营的核心业务是将乘客安全的送达目的地，而不是通过展现女性所谓的“美学效果”吸引更多的顾客从而获得更大的利润。没有证据表明雇用男性乘务人员会影响航空公司安全地将乘客从一个目的地送达至另一个目的地。因此，女性并非雇主作为航空公司经营核心业务所必需的职业资格，雇主排斥男性申请该岗位的行为构成就业歧视。

法院通过戴兹案明确表明，雇主只有在证明如若不招录某一性别的雇员会造成其核心业务或活动遭受损害时，雇主以“真实职业资格”作为就业性别歧视的积极抗辩才有可能被法院接受。虽然法院没有对“核心业务”的具体含义做出进一步的解释，但通过后续的一系列判例，我们可以总结如下：首先，“核心业务”必须涉及雇主商业存在或业务运行的根本目的，譬如航空公司的根本目的是安全运输旅客；其次，笼统、宽泛的商业目的不构成雇主的核心业务，譬如获取更多更大利润等；再次，主观化的、难以具体衡量的业务动机不构成雇主的核心业务，譬如为了迎合雇主、同事的喜好等；最后，顾客偏好不能作为评价雇主核心业务的要素，也即雇主不能以顾客更喜欢某一性别的员工为由拒绝、限制雇用另一性别的员工。

联邦上诉第五巡回法院是在1969年和1971年分别提出了“性别与职业资格之间存在直接的关联关系”以及“基于性别要素的职业资格为雇主经营核心业务所必需”两项“真实职业资格”认定标准，以检验雇主针对男性和女性的差别对待是否构成性别歧视的例外。在此后的很多年，美国法院在审理相关案件时，针对上述规则采取了分别和单独适用原则，也即在上述两项规则中选择一项来检验雇主就业性别歧视积极抗辩是否成立。但这种情况在1977年美国联邦最高法院审理唐瑟德诉罗林森案（Dothard v.Rawlinson）后发生了改变⑱433 U.S.321（1977）。。在该案的判决中，联邦最高法院不仅首次背书了联邦上诉第五巡回法院提出的上述两个规则，并且还第一次在一个案件中同时使用两个规则对案件进行了分析。此后，下级法院不再采取分别和单独适用原则，取而代之的是同时适用原则。实际上，涉及“真实职业资格”认定的两个规则之间并不矛盾，它们更多的像是一个硬币的两面：规则一遵循反向排除原则，强调雇主排除某一性别从事特定工作的合理性；而规则二则强调，雇主偏向某一性别从事特定工作是由于该性别对于完成雇主核心业务必不可少。

从美国法院确立的审查性别歧视例外的规则来看，雇主利用“真实职业资格”为自己的歧视行为进行积极抗辩实际上是非常困难的。这表明，在法院看来，雇主以性别为标准的差别对待只有在极端情形下才存在合理例外，从而可以阻却其违法性，而在绝大多数情况下，性别歧视都是不合理的、非法的。作为执行反歧视法律的联邦政府机构，美国平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission，简称EEOC）也在其《性别歧视指导意见》中指出，应该严格适用“真实职业资格”作为性别歧视的例外。平等就业机会委员会明确指出就业中的下列性别歧视行为不适用“真实职业资格”：第一，基于对女性职业特点的一般假定拒绝雇佣女性，譬如，认为女性的流动性比男性大等。第二，基于性别的刻板印象或偏见拒绝雇佣某人，譬如，男性装配复杂仪器的能力弱一些，女性的推销能力差一些等。不歧视原则要求根据个人的能力而不是根据某个群体的一般特点来考虑是否雇用。第三，基于雇主、同事、客户或消费者的偏好拒绝雇用某人⑲29 C.F.R.§1604.2（a）（1）。。

从已有的判例来看，当雇主以性别为标准的差别对待是出于保护隐私、维护安全以及维持性别真实性需要时，雇主主张“真实职业资格”的积极抗辩通常会获得法院的支持。（1）保护隐私。在美国，对于隐私的保护格外受到重视。如果某一工作岗位涉及顾客或者第三方的个人隐私，雇主因此限定只有某一性别的雇员才能从事该工作，法院通常认为雇主的行为具有合理性。譬如，某些需要在全裸或者部分裸露情形下观察或接触异性身体的工作岗位，或者在男女分开使用的卫生间、衣帽间、宾馆酒店盥洗室等提供服务的服务员等，法院均支持了雇主提出的“真实的职业资格”抗辩［6］（P749）。 （2）维护安全。首先需要指出的是，这里的安全并不包括雇主限制或者排除的特定性别雇员的安全。譬如，雇主不能以某一岗位对女性来说太不安全为由拒绝雇用女性。原因很简单，某一工作岗位是否安全应当由女性自己自由决定，这也是反歧视法的立法初衷之一。雇主限定只有某一性别雇员才能从事某一工作是出于维护除该雇员以外的人员的安全，法院通常认为雇主的行为具有合理性。譬如，出于维护被关押人员的安全的原因，限定特定性别的人员从事狱警工作，或者出于维护乘客的安全的原因，限制怀孕的女性从事乘务员工作等。（3）维持性别真实性。某种性别特征对该性别人群来说是独一无二的，为另一性别所不具有，而这种性别特征又是完成特定工作必不可少的条件，为了必要的性别真实性目的，雇主可以主张性别“真实职业资格”例外⑳29 C.F.R.§1604.2（a）。。譬如，要求男性出演男性角色或者女性出演女性角色等。此外，服装模特、化妆品广告模特等工作也同样可以基于维持性别真实性主张“真实职业资格”例外。

四、结语：美国经验对中国的启示

在本文开头介绍的中国法院近年来审理的典型就业性别歧视案件中，用人单位均以岗位存在不适合女性从事的特殊要求为由排斥女性就业：在曹菊案中，被诉用人单位认为涉案岗位需要员工从事后勤辅助工作，包括领用和搬运办公设备、教具以及给办公室的饮水机换水等“重活”，其基于该工作特点只招男性是出于对女性的照顾并不构成性别歧视；在黄蓉案中，被诉用人单位认为涉案岗位要求早晚常态加班以及经常陪同校长外地出差、应酬，其出于对女性的关爱而招聘男性，不是歧视行为；在马户案中，被诉用人单位认为涉案岗位涉及负重体力劳动，不适合女性员工从事，因而将女性排除在该岗位之外是对女性的保护而非性别歧视行为。在上述案件中，用人单位并不否认其在招录员工过程中以性别为标准在男性和女性劳动者之前实施了差别对待，但主张由于工作岗位的特殊性，上述差别对待存在足够的合理性，因而应当免于承担就业歧视的法律责任。用人单位的主张实质上是“真实职业资格”的例外抗辩。然而由于中国法律未对就业歧视的构成及例外情形做出规定，法院在审理上述案件时，对用人单位能否以保护、照顾女性为由拒绝录用女性等关键性问题回应不足，对用人单位所谓的岗位要求与性别之间是否存在足够的关联性也未能予以审查。

美国法院对类似案件的处理为我们提供了有益的启示，这体现在：

首先，用人单位以工作岗位存在特殊履职资格为由在男性和女性劳动者之间进行差别对待时，应当对性别与岗位履职资格之间是否存在满足“真实职业资格”要求的关联关系进行实质性审查。用人单位只有证明其招录的岗位对性别有要求，是由于另一性别人群无法安全有效地履行工作职责或特定性别是完成岗位业务或活动的正常运行所必需时，用人单位基于性别的差别对待才有可能被评价为合法，从而构成性别歧视的例外。美国的经验表明，当雇主以性别为标准实施就业歧视时，法院原则上认定就业歧视不具有正当性，除非雇主能够证明例外情形的存在。也即，雇主只有在证明性别差别对待是基于“真实职业资格”的要求，雇主的就业性别歧视才能豁免。另外，美国对于“真实职业资格”的审查是严厉且苛刻的，不仅要表明性别与职业资格之间存在直接的关联关系，同时还要表明基于性别要素的职业资格为雇主经营核心业务所必需。这种对性别与职业资格之间进行实质性审查的方式有利于区分哪些基于性别的差别对待是合理、正当、合法的，哪些又是不合理、不正当、不合法的。中国法院在今后审理类似案件时，如果可以采取类似的审查方式，将会更有效地识别合理的差别对待和非法的就业性别歧视，从而更有利于保护就业性别歧视受害者的合法权益。

其次，用人单位不能笼统地以保护女性为由在男性和女性劳动者之间进行差别对待，实施歧视女性劳动者的行为。中国相关法律法规明确规定了对女性劳动者必要的劳动保护，这些规定的初衷是好的，但应当警觉在实践中用人单位以“保护”为名，限制、排斥女性劳动者从事其完全可以胜任的工作。美国法院明确指出，雇主不能以保护女性或者以某一岗位对女性来说不安全为由拒绝雇用女性，原因很简单，某一工作岗位是否安全或者女性是否需要保护应当由女性自己自由决定。在就业领域禁止歧视的立法初衷之一就是赋予包括女性在内的广大劳动者对职业的自主判断和选择权。在防止劳动保护成为女性就业权的限制方面，除了美国的经验外，还有其他的前车之鉴。在日本，1947年的《劳动基准法》禁止在就业领域歧视女性员工。同时，出于对女性员工的保护，该法在工作时间、工作危险、怀孕以及抚养子女等方面给予女性员工特殊保护。以工作时间为例，与适用于男性劳动者的规定相比，女性加班加点受到严格限制，除几种例外情况外，法律禁止女性做夜班工作（晚十点到早五点）。问题是，在实践中的某些行业，当女性员工无法被安置到其他部门，同时又不能被安排从事夜班工作时，雇主只能做出解雇女性员工的决定。法院认为雇主的行为不构成非法的歧视。法律基于保护女性员工目的而设计的劳动保护条款却在实践中成为了阻碍女性员工获得工作机会的绊脚石。因此，1997年修订的《雇佣机会平等法》除对怀孕女性的保护措施外，全面废除了《劳动基准法》规定中有关对女性特殊保护的内容［7］（PP83-85）。 另外，国际劳工组织于1948年制定了《夜间工作（妇女）公约》，禁止妇女从事夜班劳动，意在保护妇女，但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权，引起了妇女组织特别是女权主义者的抗议。国际劳工组织于1990年修订了该公约，改为禁止孕妇从事夜班劳动，并增加了为上夜班的女工提供医疗检查、医疗咨询服务和支付更多工资等规定。综上，有必要对中国法律法规中涉及女性劳动保护方面的相关规定进行重新审视，防止保护性措施成为女性就业的障碍、成为用人单位歧视女性的“借口”。

［1］周伟.论禁止歧视［J］.现代法学，2006，（5）.

［2］李薇薇编.禁止就业歧视：国际标准和国内实践［G］.北京：法律出版社，2006.

［3］Katie Manley.The BFOQ Defense：Title VII'S Concession to Gender Discrimination［J］.Duke Journal of Gender Law and Policy，2009，（16）.

［4］Harold S.，Jr.Lewis and Elizabeth J.Norman.Employment Discrimination Law and Practice［M］.West Group，Second Edition，2004.

［5］Barbara Lindemann＆Paul Grossman.Employment Discrimination Law［M］.NBA Books，Fourth Edition，2007.

［6］Jillian B.Berman.Defining The“Essence of the Business”：An Analysis of Title VII'S Privacy BFOQ after Johnson Controls［J］.Uni⁃versity of Chicago Law Review，2000，（67）.

［7］［日］荒木尚志著，李坤刚、牛志奎译.日本劳动法［M］.北京：北京大学出版社，2010.

责任编辑：含章

Examining the Exception of Gender Discrimination in Employment：American Experience and Lessons to China

LU Jie⁃feng
（School of Law，University of International Business and Economics，Beijing 100029，China）

employment discrimination；gender discrimination；reasonable disparate treatment；bona fide occupational qualification

The nature of gender discrimination in employment is that employer treats employees unreasonably differently based on gender. However，if gender⁃based different treatment is sufficiently reasonable，employer's behavior will be considered as exception to discrimination and no longer illegal.Chinese laws explicitly prohibit gender discrimination in employment，especially discrimination against female work⁃ers.In reality，employers often use reasons such as for the protection of women or that there is special job qualification not fitting for women as excuses for discrimination.But Chinese courts have not responded sufficiently to key issues.In the United States，employer has the bur⁃den to prove there is a direct relationship between gender and job qualification.China should learn from the US experience.

DF529

A

1004-2563（2017）02-0112-08

卢杰锋（1981-），男，对外经贸大学法学院讲师。研究方向：平等就业权、反歧视法律制度。

本文获得对外经济贸易大学中央高校基本科研业务费专项资金（批准编号：15QN05）的资助。