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二倍工资差额的计算是否包含加班费、奖金

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咨询台：

我于2016年8月1日至2016年10月31日在某皮鞋厂工作，双方未订立书面劳动合同，口头约定月工资2300元。这期间，8月获得工资2300元、9月获得工资2950元、10月获得工资2600元。其中9月工资中有350元的加班费及300元的季度奖金，10月工资中有300元加班费。2016年11月，我离开该厂时要求其支付2016年9月至10月未订立书面劳动合同的二倍工资差额共计5550元，但该厂只同意按照双方约定的月工资2300元来计算二倍工资差额部分。请问，加班费、奖金能不能计入两倍工资差额的计算？

古欣

古欣读者：

谢谢你对本刊的信任和支持。由于《劳动合同法》第82条第一款规定并未明确二倍工资差额的计算基数，实践中难免出现判断尺度不一致的现象。具体到你的情况，依据二倍工资的立法本意和公平角度，皮鞋厂按照约定的月工资2300元计算二倍工资差额并无不妥。

一、从立法本意看。用人单位向劳动者支付的两倍工资是基于用人单位没有按照《劳动合同法》的规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果。二倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬部分，是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法律责任，即向劳动者支付的惩罚性赔偿金。立法并不提倡劳动者无原则，无限制地向用人单位主张高额的赔偿金。

二、从公平角度看。一是同一违法行为出现不同惩罚标准对用人单位不公平。二倍工资虽然在计算上采用的是按月计算的形式，但用人单位在同一劳动者身上出现的同一违法行为不宜出现不同的惩罚标准，不宜出现每个月惩罚金不同，有高有低的情形。二是将加班费、奖金计入二倍工资差额计算对其他劳动者不公平。加班费及非常规性奖金是劳动者付出更多劳动而获得的报偿，与其平时积极的劳动、工作质量数量相联系。如果将加班费、奖金计入二倍工资差额计算，那么未签订书面劳动合同的劳动者未付出相应的劳动而获得多一倍的加班费及奖金，对其他劳动者来说是不公平的。

综上，二倍工资差额的计算不应包括加班费、非常规性奖金。