李志军++杨剑

[基本案情]付某在担任D县水务局N管理站站长期间，分管农村饮水安全项目规划、设计、建设、质量监督等工作，并分片负责D县某自来水厂农村饮水安全工程项目。2015年下半年，在审批该工程变更设计方案过程中，付某作为分管领导严重不负责任，明知技术人员万某的设计变更图纸没有经过D县设计研究院签字同意，为无效图纸，在没有有效变更设计图纸的情况下，为了赶工程进度，仍然同意了万某的设计变更方案，要求按照万某的变更设计方案抓紧时间施工。付某的行为违背了没有有效图纸不能施工的基本原则和工程设计变更的有关规定，存在监管过失行为。设计变更完工后，公路高边坡发生滑坡，导致新修建的公路外侧挡土墙垮塌，造成直接经济损失389722.37元人民币，间接经济损失1121131.05元人民币。重庆市川东南地质工程勘测设计院出具的《D县X水厂坎下滑坡应急抢险工程勘察报告》指出，滑坡形成机制为挡土墙位置下方存在陡坎临空面，同时修建公路大量回填碎石土，土体空隙较大，在雨季来临，上部山顶雨水沿山坡下流，在土体内形成上层滞水：一方面使土体湿度达到了饱和状态，加大了土体重量；另一方面在基岩表面和部分土层内部形成软弱带，为滑坡变形提供十分有利的条件。D县X水厂砍下董家湾滑坡稳定性影响因素为岩石界面坡度、地表水、坡前临空面以及人类工程活动四者共同作用。《D县X水厂坎下董家湾滑坡灾害专家组责任认定意见》认为：D县X水厂东南侧滑坡是由于水厂东南斜坡上修建高档墙堆填造成的，系人为引发的滑坡地质灾害；D县X水厂在下方修建高档墙堆填的建设行为，是造成滑坡地质灾害的直接原因。

一、本案审查分歧

本案在审查起诉阶段，公诉部门认为侦查部门提交的证据材料中没有证据能够证明付某涉嫌玩忽职守的行为与危害结果存在因果关系，需要补充相应的证据。公诉部门将案件退回补充侦查后，侦查部门根据《重庆市地质灾害事故责任认定办法的规定》，向D县国土资源和房屋管理局发出《关于组织有关专家对D县X水厂坎下董家湾滑坡进行责任认定的函》。该局从重庆市市级地质灾害危险性评估专家中抽取了3名专家，形成专家组，专家组出具了《D县X水厂坎下董家湾滑坡灾害专家组责任认定意见》，并对滑坡后垮塌挡土墙进行了工程造价鉴定。针对侦查部门提供的证据，公诉部门在审查起诉过程中主要在以下两个方面存有争议。

（一）付某的失职行为与危害结果是否构成刑法意义上的因果关系

对付某的失职行为与危害结果是否构成刑法意义上的因果关系，存在以下两种观点：

第一种观点认为，现有的证据不能证明付某的失职行为与危害结果之间存在因果关系。应当通过定量计算，直接证明是付某的失职行为导致了挡土墙垮塌。即通过挡土墙设计变更图纸、公路弃土回填的量、以及地质勘测数据等参数来综合计算。通过计算证明变更后修建的挡土墙是否必然会垮塌。如果通过计算得出的结果是：在正常情况下（即没有暴雨和施工质量问题的情况下），按照犯罪嫌疑人付某拍板同意的技术方案修建的挡土墙仍然会垮塌，那么就排除了施工方施工质量和自然灾害（暴雨）等介入因素作为导致挡土墙垮塌的原因。证明是付某的失职行为导致了挡土墙垮塌。

第二种观点认为，需要有证据证明付某失职行为与危害结果二者之间存在因果关系，但是鉴于无法还原滑坡之前工程施工的具体情况，通过直接定量计算的方式直接证明是不现实的。本案中重庆市川东南地质工程勘测设计院出具的《D县X水厂坎下滑坡应急抢险工程勘察报告》已经指出四个方面的原因导致滑坡，但是不能直接证明付某的失职行为导致滑坡的产生，可以通过专家意见的形式来间接证明付某的失职行为导致了挡土墙垮塌。

（二）付某失职行为导致的经济损失是否确定

对付某失职行为导致的经济损失，尚有争议，主要观点如下：

第一种观点认为，D县X水厂技改工程目前并未完成工程最后结算，同时D县水务局也通过内部文件的形式明确新民水厂技改工程公路外侧挡土墙垮塌的原因是多方面的，要求参与该工程的监理方、施工方、管理方共同承担部分损失。虽然县财政已向施工方支付389722.37元人民币，但是该技改工程未最后完成实际结算，加之有可能需要各方分担部分损失，因此该技改工程公路外侧挡土墙的实际损失并不确定。

第二种观点认为，截止到2015年7月7日，D县财政局就D县X水厂技改工程公路外侧挡土墙已向施工方支付389722.37元人民币，这389722.37元是立案前已经由国家财政支付给施工方，该笔金额应当认定为本案的直接经济损失。

二、玩忽职守罪中因果关系的审查判定

玩忽职守作为过失型渎职犯罪，渎职行为与危害结果之间往往并非一对一的关系，因果关系的判断较为复杂，是难点，也是争议的焦点。

最高人民检察院在第八号指导案例杨某玩忽职守案中认为，“在渎职关系认定犯罪因果关系认定方面，如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果的发生，那么，这些对危害结果具有‘原因力的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。”虽然在指导案例中没有对“原因力”作进一步解释，但是可以看出最高人民检察院并不要求渎职行为与危害结果之间存在直接的、必然的因果关系。[1]

综上，过失型渎职犯罪因果關系的判断应该遵循刑法因果关系判断的一般标准，先采用条件关系公式，再进一步判断结果是否是实行行为的危险现实化。在出现介入因素的情况下，应当综合分析，通过行为危险性大小、介入因素异常性大小、介入因素对结果发生的作用大小、介入因素是否属于行为人管辖范围四个方面综合判断。[2]

笔者认为本案中付某玩忽职守的行为与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。

从条件关系来判断。危害行为与犯罪结果之间成立条件关系。如果犯罪嫌疑人付某在明知设计人员万某的变更设计图纸没有通过设计院审核的情况下，及时制止对变更设计进行施工，就不会导致滑坡以及挡土墙的垮塌。所以没有付某的监管失职行为，就没有挡土墙垮塌的经济损失，失职行为与危害结果二者之间成立条件关系。

从危害结果是危害行为的现实化即排除介入因素来看。根据重庆市川东南地质工程勘测设计院出具的《D县X水厂坎下滑坡应急抢险工程勘察报告》，滑坡形成机制为挡土墙位置下方存在陡坎临空面，同时修建公路大量回填碎石土，土体空隙较大，在雨季来临，上部山顶雨水沿山坡下流，在土体内形成上层滞水。一方面使土体湿度达到了饱和状态，加大了土体重量；另一方面在基岩表面和部分土层内部形成软弱带，为滑坡变形提供十分有利的条件。D县X水厂砍下滑坡稳定性影响因素为岩石界面坡度、地表水、坡前临空面以及人类工程活动四者共同作用。介入因素是指在行为人实施危害行为之后才介入、出现的因素。在勘察报告认定的滑坡形成机制和滑坡稳定性影响四个因素中：地形坡度、水的作用、地层岩性这三个因素在实施变更设计时就已经存在，是行为人在实施危害行为时就已经客观存在的施工环境，也是变更设计时需要考虑的因素，不需要归入到介入因素去判断。而根据《D县X水厂坎下滑坡应急抢险工程勘察报告》，人类工程活动就是指实施变更设计的行为。所以本案中不存在将地形地质、降水、地层岩性等纳入到介入因素去考虑的情形。对于挡土墙本身可能存在的技术、施工、质量问题，通过收集D县X水厂技改工程挡土墙质量评定及验收记录等资料能够证明挡土墙不存在施工质量问题。从而排除了挡土墙本身质量问题作为介入因素阻断付某失职行为与挡土墙垮塌危害结果之间因果关系的可能性。

从《重庆市地质灾害事故责任认定办法的规定》来看。该办法规定了地质灾害事故责任认定的程序。根据该办法，D县国土资源和房屋管理局及时与重庆市地质环境监测总站取得联系，在重庆市市级地质灾害危险性评估专家中抽取了3名专家，形成专家组就D县X水厂东南侧滑坡进行事故责任认定。专家组出具了《D县X水厂坎下董家湾滑坡灾害专家组责任认定意见》。意见认为：D县X水厂东南侧滑坡是由于水厂东南斜坡上修建高档墙堆填造成的，系人为引发的滑坡地质灾害；D县X水厂在下方修建高档墙堆填的建设行为，是造成滑坡地质灾害的直接原因。

综上，结合《D县X水厂坎下滑坡应急抢险工程勘察报告》所作做的定性和定量分析以及《D县X水厂坎下董家湾滑坡灾害专家组责任认定意见》能够充分认定付某失职行为与危害结果二者之间构成刑法意义上的因果关系。

三、玩忽职守罪中经济损失的审查判定

根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则第3款之规定，渎职侵权犯罪中的直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。

笔者认为，从附则第3款本意来看，该规定主要是为了及时确定渎职犯罪的经济损失，防止出现类似本案中立案后犯罪嫌疑人所在单位通过内部文件形式分担部分损失，造成经济损失数额减少或者低于渎职犯罪立案标准，进而大大缩小刑事打击范围，使犯罪分子在给国家、集体造成重大财产损失后逍遥法外的情况发生。在司法实践中，立案后移送审查起诉前犯罪嫌疑人及其亲友或者犯罪嫌疑人所在单位挽回的损失的表现形式是多样的，对此应该作广义理解。结合本案案情可以看出，截止到2015年7月7日，D县财政局就D县X水厂技改工程公路外侧挡土墙已向施工方重庆B建筑有限公司支付389722.37元人民币，这389722.37元是立案前已经由国家财政支付给施工方，该笔金额应当认定为本案的直接经济损失。根据“举轻以明重”的解释原则，目前犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门D县水务局还未挽回上述389722.37元的经济损失，即使是在以后的工程决算的过程中，由施工方（注意不是监理方，因为389722.37元不包含监理费）分担部分损失，扣减或者挽回部分损失，属于犯罪嫌疑人所在单位通过内部文件的形式挽回的经济损失，根据上述规定也只能作为对犯罪嫌疑人付某从轻处理的情节予以考虑。

综上所述，笔者认为本案中犯罪嫌疑人付某涉嫌玩忽职守罪，造成经济损失的数额是确定的。在司法实践中，对犯罪嫌疑人或者其所在单位在案发后挽回经济损失的情况，应当按照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，作为犯罪嫌疑人从轻处罚的情节予以考虑。

四、小结

经审查，检察机关对付某以涉嫌玩忽职守罪向法院提起公诉，同时提出对付某从轻处罚的量刑建议。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第173条至175条的规定，在初查过程中可以采取鉴定等措施，根据工作需要可以商请有关部门配合调查。在玩忽职守罪因果關系的审查认定中，应当充分肯定专家意见，部门配合调查结论等证据的证明效力。同时要防止将危害行为实施之前就存在的因素归入到介入因素来判断。对玩忽职守罪中经济损失的审查判定要严格依照最高人民检察院《关于渎职犯罪立案标准的规定》，以立案时确已造成的损失为准，既不能将应当支出而未实际支出的数额计入经济损失，也不能将案发后挽回的经济损失予以扣减，从而保证办案的合法客观公正。

注释：

[1]参见杨名：《渎职犯罪因果关系判断》，载《中国检察官》2016年第12期。

[2]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第181-185页。