尹伟

一、基本案情

被害人丙与嫌疑人甲是叔侄关系。丙由于文化程度较低，不会使用网银转账等功能，于是将自己宁波银行卡所绑定的宁波银行K宝交付给甲保管，待到自己需要使用网银转账等功能时，让甲帮助自己操作。基于此便利条件，2015年12月初，嫌疑人甲便与其女友乙预谋从被害人丙处非法获取钱财，并制定了具体的实施方案。根据预谋方案，乙遂冒充宁波银行工作人员联系到丙，声明自己知道其于2014年底在宁波银行贷款20万元，并谎称根据宁波银行最新的内部规定，若客户存款金额达到贷款金额10%，就可以对其贷款利率给予八五折优惠。丙信以为真，于是存款2万元到自己名下的宁波银行卡内。当日，甲就利用丙放在自己这里的宁波银行K宝，将与该K宝绑定的宁波銀行卡里的存款20519.5元悉数转走，供自己支配。丙发现后，立即致电甲，甲承认将取得的款项用于归还因赌博等所欠下的债务，并表示会及时返款，但是后来一直没有归还。

二、分歧意见

第一种意见认为对嫌疑人甲的行为应定性为盗窃罪。

第二种意见认为甲的行为应定为信用卡诈骗罪。

第三种意见认为甲的行为应定侵占罪。

第四种意见认为甲的行为只是盗用行为，因此建议对其应当作无罪处理。

三、评析意见

本文认为，对于该案的正确处理必须结合刑法相关罪名的具体构成要件（要素）和具体案件事实情况，不拘泥行为形式而关注行为实质，在规范与事实之间不断往返，才能达致定性准确。

（一）骗盗结合的基本情况整理

本案中，嫌疑人甲既有骗的行为也有盗的行为。其中，骗的行为是：在共谋下，乙冒充宁波银行工作人员，谎称客户若存款金额为贷款额的10%，就可以对丙在改行的贷款利率给予八五折优惠；盗的行为是：甲利用丙放在自己这里的宁波银行K宝，将该与K宝绑定的宁波银行卡里的存款转走。但是，综合地看，骗的行为只是为盗的行为创造便利条件，前者是手段，后者是目的。如果没有骗的行为做准备，其盗的行为就没有如此便利。

需要注意的是，我们说行为人的作案过程分为两个阶段，前者是提供虚假信息骗取被害人向银行卡内存款，后者是占有被害人存款。但嫌疑人的上述行为不符合诈骗罪的构成要件。因为诈骗罪的基本行为结构是：行为人虚构事实或隐瞒真相→被害人受到欺骗→被害人处分财产→行为人取得财产→被害人的财产受到损失。而本案中虽然行为人提供了虚假的事实，被害人也因此受到了欺骗，最终行为人还取得了财产，但是被害人至始至终都没有处分自己财产的意思和行为，行为人取得财产这一结果的根本原因也不是被害人受到欺骗所造成的，因而形成了逻辑上的断裂，无法按照诈骗罪进行定罪处罚。那么，究竟是什么原因真正导致了被害人财产的损失呢？答案是行为人的盗窃行为。

（二）委托保管K宝的真意及财产处分之否定

分析整个案件发展过程，被害人丙将K宝交由嫌疑人甲保管，其真意是希望甲能协助自己进行网银转账等操作，而不是让其占有自己银行卡内的资金，甚至不是由甲占有K宝（虽然事实上确实占有）。首先，丙之所以将K宝交由甲管理，根本原因是自己文化程度低，不会使用K宝，因而在需要使用K宝进行网银转账等操作时，希望本案中与自己有亲戚关系因而较为值得信赖的甲为其提供帮助，从而完成相应的资金转入转出行为。其次，从反面来说，丙也绝不会同意在自己没有使用需求的时候允许甲自行操作K宝从而使绑定银行卡内的资金发生变动（特别是不利于资金保值增值的变动）。再次，甲即便占有丙的K宝，也不能认为其是占有了丙的银行卡，更不可能占有了银行卡内的资金。因为K宝不是银行卡，其只是银行卡实现消费支付、转账结算等部分功能的辅助工具，占有K宝这种辅助工具不代表占有了银行卡，更不能意味着占有了卡内的资金。最后，甲也仅仅只是表面上占有K宝，并不具有规范意义上的占有。刑法上的占有不仅仅是一种事实状态，而且还包含着刑法的规范评价，即刑法上的占有需要占有基础事实和占有的规范评价，两者缺一不可。虽然甲对丙的K宝事实上具有占有，但由于丙的存在，并且从社会一般人的观念出发，对于K宝的操作都要取得所有人丙的允诺的情况下，在规范意义上来说丙是没有对K宝产生占有的。

此外，从被害人的各种行为表现可看出其至始至终均无处分自己财产的意思表示或行为，也没有令人产生具有该意思表示信赖的合理事由。虽然丙是在乙的欺骗之下，存款2万元到自己名下的银行卡内，但这并不是一个处分自己财产（他人）的行为，也无处分自己财产的意思表示，反而是认为自己是将钱存进上述宁波银行卡账户内，不会导致任何财产的贬损，而且假使没有甲的非法行为，实际上也不会。此外，也无其他任何事由使人对丙具有处分自己财产的意思产生合理信赖。由此，导致被害人丙财产贬损的是甲的非法行为，而非其他因素或事由，财产损失跟丙自己的存款行为在刑法上没有任何因果关系，丙既没有处分意思，也没有处分行为。

（三）冒用他人信用卡：另一种可能的进路

对于“冒用他人信用卡”的认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“刑法第196条第1款第3项所称‘冒用他人信用卡，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形”。据此，有人认为本案中甲的行为是前述中的（二）或（三）情形，属于“冒用他人信用卡”，进而想依此认定甲的行为是信用卡诈骗罪。但是，本文认为此种观点也是不妥当的。

一是甲只是辅助丙占有和使用K宝，而不是银行卡，更不是银行卡内的资金，并且K宝是不能被评价为信用卡的。根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。虽然单纯地从功能上来看，宁波银行K宝也具有消费支付、转账结算等部分功能，似乎其也可就此将其评价为刑法规定中的“信用卡”。然而，宁波银行K宝本身不是宁波银行单独发行的具有前述功能的电子支付卡，而是配合与其绑定的宁波银行卡账户使用的一种辅助工具，目的是为了使用户享受到方便、快捷、高效和可靠的全方位服务，不受时间、地域的限制。换言之，倘若没有与其绑定的特定银行账户，K宝就毫无使用价值，消费支付、转账结算等功能也就无从实现。

二是“冒用他人信用卡”，使用的对象是人而不能是机器，而本案中在行为人占有钱财阶段没有人被骗。最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机ATM机上使用的行为如何定性问题的批复》指出，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。由此似乎可以认为机器也能被骗，继而本案也能认定为是“冒用他人信用卡”，结果自然是按照信用卡诈骗罪定罪处罚。但是，前述司法解释的适用范围是非常明确具体的：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为。然而本案的案情根本不属于这种案型，没有适用该司法解释的空间。所以，对于本案的处理还得紧紧依靠《刑法》第196条的规定和刑法基本理论来进行。刑法基本理论认为，人才是具有自有意志的，而机器则没有，因而它是不能被骗的。

三是即便将K宝解释为信用卡，也不能依此而认为甲的行为构成信用卡诈骗罪。因为《刑法》第196条规定的是，“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动”，而仅有冒用信用卡而无诈骗活动的根本不能定该罪。并且《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第54条第1款第1项规定，进行信用卡诈骗活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在5千元以上的。据此，只是使用别人的信用卡，但是没有进行诈骗活动的，不能认定为信用卡诈骗罪，而本案中的取款阶段不存在有人被骗的事实。

四是行为人甲骗取的只是被害人丙的存款行为，没有骗取信用卡，也未通过窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取丙信用卡信息资料，因而不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款关于“冒用他人信用卡”所作解释的任何一种具体情形。事实上，行为人甲获得（事实上占有）丙的K宝也是来自于丙的委托和认可的，不具有非法性。倘若没有行为人丙的取财行为，仅仅是前阶段由乙完成的欺骗丙向银行卡内存入2万元的行为，也根本不具有刑事违法性，不值得科处刑罚。

（四）嫌疑人辩解的合理性审查及“非法占有目的”之认定

本案中，丙发现自己受骗后，便立即致电甲，甲承认将取得的款项用于归还因赌博等所欠下的债务，并表示会及时返款，但是后来一直没有归还。对此，能否认为甲具有非法占有目的，存在争议。但本文认为，本案中认定甲具有非法占有的目的理论上没有障碍，上述言词只是甲的一种无理辩解而已。按照《刑事诉讼法》第107条的要求，不能轻信口供，即便没有被告人供述的，证据确实、充分的，也可以认定被告人有罪并处以刑罚。因此，对于甲否定自己具有非法占有目的的供述和辩解，也不能仅仅按照其言词证据，还要结合其他在案证据进行综合审查。

理论上，对于盗窃罪中的“以非法占有为目的”，需要包括根据排除意思和利用意思，即行为人要排除占有人的占有，并转移为自己占有进而作出相应的处分行为。在本案中，行为人甲首先是通过K宝转账的方式排除了所有人丙对涉案款物的占有，并实现了自己对涉案款物的占有，接着将自己取得的款项用于归还曾经因赌博等所欠下的债务，而将涉案款物用于偿还欠债的行为属于对涉案款物的具体处分。整个作案过程，清晰地显示出行为人的排除意思和占有意思，非法占有之目的明显，认定为盗窃罪应无异议。或许有人会说，犯罪行为在行为人将所有人的财物转移自己占有之后就已经既遂，后续的具体处分行为对犯罪的性质无任何影响。但是，此种观点有时候不能够正确区分盗用行为和盜窃行为，也即无法正视一种真实的情况：行为人只是基于盗用的故意，将他人占有的财物转归自己使用，但并不具有非法占有之目的，比如A在餐馆吃饭时接到家里电话，被告知母亲病危，通话结束后A看见餐馆门口正好停着一辆没有上锁的电动车，为赶时间便趁无人注意时驾驶电动车飞速赶回家中。在经过120抢救后，A母脱离危险，A便将电动车归还于餐馆老板。在此案例中，如果认为后续归还电动车的行为对案件的性质无影响的话，A的行为无疑构成盗窃罪。但这明显不合常理，因为A只是基于盗用的故意才取得了电动车，而且此后也及时返还了电动车，没有非法占有之目的，还尚未达到值得科处刑罚的程度。其实，比较合理的归纳应是：行为人非法占有目的之有无需要结合行为过程的整体表现来评价。若判定无非法占有之目的，当然不构成犯罪；而若有非法占有之目的，犯罪行为在行为人将所有人的财物转移自己占有之后就已经既遂，后续的具体处分行为当然对犯罪的性质（成立、既遂等）无任何影响。

司法实践对取得型财产犯罪中的“非法占有目的”，散见于各种司法解释或司法解释性文件中。如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就指出，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。同时通过概括加列举的立法技术规定，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。前述司法政策的合理性当然值得肯定，但其也不过是从众多现实案例中所提取的要点，并不能概括全部案型。然而根据这种定型化的思路，我们也可以参照前述（1）、（2）、（3）、（4）、（5）等项判定在盗窃案中行为人是否具有非法占有之目的。本文认为遵循主客观相结合的原则、日常社会经验逻辑法则以及社会一般公众的确信，对于明知没有归还能力而盗取资金的、盗取资金后逃跑的、肆意挥霍盗取资金的、使用盗取资金进行违法犯罪活动的、抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的，都应当认定行为人具有非法占有之目的。而在本案中，行为人甲明知自己无归还能力而盗取资金，并将涉案资金用于偿还所谓的赌债，将其认定为具有非法占有被害人资金的目的是理所应当的。

四、代结语：对27号指导案例的质疑

对于本案，还可以参考最高人民法院第27号指导案例，即臧进泉等盗窃、诈骗案。其裁判要旨指出：对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。不过，对于该指导案例裁判要旨的观点，本文只同意其前半段的论述，而反对其后半段的言说：“如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。”道理很简单：（1）对具体案件中行为人的行为究竟是否构罪以及构成何罪，应该而且只能以刑法分则具体罪名的犯罪构成要件来判断，符合诈骗罪的该定诈骗罪，满足盗窃罪的就定盗窃罪，而没有什么辅助性手段与决定性手段的区分标准；（2）尽管在很多案例中，盗窃与诈骗具有手段和目的的关系（或者相反，亦然），即便承认牵连犯的概念，但它们之间也没有所谓的牵连关系，因而就应该按照罪数理论的基本原则，数罪并罚，没有选择究竟是盗窃还是诈骗的余地。