(东北农业大学 黑龙江 哈尔滨 150030)

试论我国农村土地经营权的债权属性及弊端

陈慧娟

(东北农业大学 黑龙江 哈尔滨 150030)

我国近年来进行的“三权分置”改革，将土地经营权从现有权利中分离出来，以实现土地经营权的有效流转，但并未对土地经营权的权利属性进行界定，现行的土地经营权呈现出明显的债权性质，此种性质的土地经营权不足以对土地经营权人的权利保护尽到完全的保护和救济，也不利于实现土地经营权的市场化流转，在实践中存在诸多弊端。

土地经营权;债权;弊端

一、当前农村土地经营权形成背景

近年来，由于市场经济的快速发展，个体农业经济受到较大冲击，农户依靠小规模农业生产已很难得到满足自身及家庭经济需要，再加上城镇化的不断发展，大量农村劳动力向城市转移，弃耕、撂荒现象严重，阻碍了我国农业的健康发展。而且，据数据统计，截至2013年6月底，全国流转面积已占家庭承包耕地总面积的23.9%，其中转包土地占流转面积的47.2%，出租占30.7%，股份合作占6.7%，转让占3.8%。①土地承包经营权流转频发，而法律却缺乏相应的法律规范和支持。这些数据无一不体现了实行“两权分离的社会诉求和深厚的实践基础”②。为了盘活土地资源，发展现代农业，实现农民增收，实现土地经营权的有效流转，国家提出对农地权利进行“三权分置”改革，即土地所有权归集体，土地承包权归农民，经营权归土地实际经营者的改革措施。如此，既不会剥夺农民的土地权利，削弱土地的社会保障功能，又可以促进土地经营权流转，盘活土地资源，增加农民收入。具体的实施方式就是在坚持农村土地集体所有制的基础上，保证原有的土地承包关系不变，由农地承包人与土地经营者签订合同，让渡一部分权能，即经营权，使经营者拥有占有、利用农地，从事农业生产并获取收益的权利。

我国现在正在进行的土地制度改革，试图实现农村土地的承包权和经营权的分离，以促使土地流转。但关于土地经营权还有很多理论问题没有解决，比如土地经营权的权利性质问题，即土地经营权究竟是债权性质的权利，还是物权性质的权利，这在理论界存在很大争议。研究土地经营权的权利性质，对于土地经营权的实践、相关政策的制定以及日后的发展方向都具有十分重要的意义。

二、土地经营权的权利性质分析

(一)土地经营权的权利性质之争

关于土地经营权的权利性质，理论界主要存在两种观点：一种观点认为，土地经营权是在土地承包经营权之上设立的用益物权；另一种观点认为，土地经营权是一种债权。前者认为土地承包经营权已经被定性为一种用益物权，利用权能分离的理论，在土地承包经营权之上塑造出的土地经营权就应当是一种物权，而且将其作为物权也符合国家土地制度改革的需要；后者则认为，土地经营权的产生是由合同设立的，其性质应当是由当事人依照法律规定，双方自主设立的合同债权。其实，从理论研究上来讲，将土地经营权作为一种用益物权研究无可厚非，也存在权利塑造的可能性，但是我国现阶段的土地经营权并不具备物权的基本条件，从我国当前的立法、相关政策法规及土地经营权在实践中所呈现出的一些特点来看，在现阶段只能将其定性为一种债权。

(二)现行土地经营权的呈现明显的债权性

在“三权分置”改革中，有关土地经营权的权利属性问题一直是学者争论的核心。结合我国现有制度的实践，纵观其权利设立、内容以及对权利保护与救济等诸多方面，我国现行的土地经营权呈现明显的债权性质。

1. 权利设立缺少明确的立法规定

我国现行立法尚未对经营权的设立作出明确规定，实践中的具体操作通常是由承包人与经营者通过签订流转合同，将自己享有的土地承包经营权中的一部分权能让渡给经营者使用。一般流转合同生效经营权即告设立，不需要经过公示和登记，而土地经营权人依合同享有土地经营权。

2. 权利内容和存续期限的设定具有任意性

土地经营权是经由承包权人与土地经营者的协商，达成一致后设立的，该权利的权能范围、权利存续期限都是由双方当事人根据自身需要通过合同进行约定的。由于我国法律和司法实践均没有对土地经营权的权利内容进行明确规定或作出指引，当事人的具体利益诉求不同，其所让渡的权利内容也不相同，致使实践中土地经营权的权利内容、存续权利呈现出较大的任意性。

3. 权利具有明显的合同之债的相对性

土地经营权是由当事人通过订立土地流转合同设立的，是合同双方之间形成的债权债务关系，受《合同法》的管理规制。其设立不需要通过登记等方式进行公示，因而土地经营权的效力也只及于合同双方，体现了债权的相对性特征。

三、土地经营权的债权性具有诸多弊端

(一)土地经营权的债权性与“三权分置”的法律制度设计存在逻辑冲突

根据《物权法》的规定可知，我国原来实行的“两权分离”的农地权利制度中的两项权利均属物权性质，确保了二者权利体系结构的一致性。在现行农村土地制度改革中，土地经营权作为一项土地经营者所享有的独立的权利，从土地承包经营权中分离出来。为了保证土地权属法律制度逻辑结构以及制度框架的严格性，也应当将土地经营权与农地所有权、土地承包经营权进行同质属性的制度安排，③否则这种债权性质权利与物权性质权利并存的局面会造成土地权属法律制度在结构上的混乱。而且，土地经营权人在土地流转关系中处于较为弱势的地位，债权属性的土地经营权所受的保护力度较弱，不足以对抗农地所有权和农地承包经营权。

(二)债权的期限性不利于土地经营关系的稳定

土地经营权的流转方式比较多，实践中主要有转让、租赁等，双方一般都会在合同中约定一定的合同期限。由于土地经营权的设立及权利存续期限在立法上尚未进行规定，因而实践中是由双方依法进行约定的。因租赁为我国土地经营权处分的主要方式，故流转合同的双方当事人多参照我国《合同法》第214条④关于租赁期限的规定来设定土地经营权流转期限，有3年的、5年的短期租赁，也有到第二轮土地承包期限结束的长期租赁，但均不超过20年。但是现代化农业尤其是绿色农业、科技农业常常需要很长的投资回报期，债权的期限性特点无法为农业生产经营提供长期稳定的经营关系，不利于农业生产经营的发展。

(三)债权的相对性不能为土地经营权人抵抗第三人侵权提供完善的救济

由于土地经营权是在双方之间设立的合同债权，在实践中具体体现为占有、使用土地以及利用土地获取收益的权利。由于它是在双方当事人之间设立的，且不经公示公信，故具有明显的相对性。因而，当发生第三人侵权的情形时，如果属于第三人侵害占有的情况，土地经营权人可以基于《物权法》对占有的保护，向侵权人主张权利；但如果第三人侵害的是土地经营权人的使用权、收益权等土地权利，由于债的相对性，经营权人往往不能直接向侵权人主张权利，而是依照双方在合同中所作的约定或依据法律规定，请求合同相对方即土地承包经营权人，以其土地承包经营权对抗第三人的侵权行为。这种间接的权利救济方式，延长了权利救济的周期，不利于经营权人维护自己的合法权益。

(四)债权的平等性无法为土地经营权人提供有效的违约救济

在实践中，土地承包权人如果在与经营者签订了土地流转合同之后，又与他人签订了同种合同，设立了经营权，基于债权的平等性，先签订合同的经营者也不一定会优先取得土地经营权。另外，当发生土地承包人侵权的情形时，由于债权的相对性，经营权设立之后，土地经营权人对承包人违约行为只能通过合同寻求违约救济，且这一权利的行使有诉讼时效期限，对经营者的保护十分有限。

(五)土地经营权的债权特性阻碍了土地经营权的流转

目前的土地经营权由于其债权的相对性，土地经营权人流转经营权往往因受到合同限制，难以实现抵押、入市。另外，土地经营权的权利内容由双方通过合同约定，而非法定，受当事人主观的影响较大，权利内容的差别也较大，很难进入市场，实现统一流转。 概括而言，基于合同设立的土地经营权具有较大的任意性，权利内容不特定，阻碍了土地经营权的入市流转；基于债的相对性，土地经营权无法对抗第三人，且土地经营权人所受的救济和保护也十分有限；基于债的期限性，土地经营权流转合同难以为经营者从事农业生产经营提供稳定的环境。

四、结语

土地经营权作为一种全新的、特殊的权利，法律对其性质、权利内涵的界定尚不明确，实践中产生了种种问题，故结合我国现有实践，探究我国农村土地经营权的权利属性及其呈现的弊端十分重要。我国的农村土地经营权呈现出的债权性质，因这一特点并不符合土地经营权的发展趋势，难以对土地经营权人的权利起到全面的保护作用，这一系列弊端阻碍了土地经营权的流转，进而阻碍了农业的进一步发展。

[1]参见韩长赋：《土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新》，载《光明日报》2016年1月26日，第1版。

[2]王立彬：农村生产关系变革将释放巨大改革红利——国土资源部有关负责人谈土地承包经营权“再分离”)，载新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-12/29c_118753978.htm.

[3]赖丽华. 农村土地“三权分置”下经营权物权化制度构建[J].社会科学家，2016(10)：104-107.

[4]田华. 我国农村土地承包经营权物权化的争鸣与思考[J]. 太原师范学院学报，2006(3)：46-49.

[5]孟勤国等. 中国农村土地流转问题研究[M]. 北京：法律出版社，2009年版：46-47.

[6]蔡立东、姜楠. 承包权与经营权分置的法构造[J]. 法学研究，2015(3)：31-48.

[7]王英萍. 论农村土地承包经营权的法律性质，上海交通大学学报，2001(4)：304-308.

【注释】

①根据最新统计数据，截至2015年年底，该比例已达到33.3%。参见韩长赋：《土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新》，载《光明日报》2016年1月26日，第1版。

②王立彬：农村生产关系变革将释放巨大改革红利——国土资源部有关负责人谈土地承包经营权“再分离”)，载新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-12/29c_118753978.htm.

③赖丽华. 农村土地“三权分置”下经营权物权化制度构建[J].社会科学家，2016(10)：104-107.

④《合同法》第214条：“租赁期限不得超过20年。超过20年，超过部分无效。”

陈慧娟(1993-)，女，汉族，山东省烟台市，东北农业大学硕士研究生，就读于东北农业大学文法学院，研究方向法学。