【摘 要】开放存取是一种基于网络的学术交流与信息传播模式，开放存取出版是开放存取最重要的类型。开放存取期刊是开放存取出版最主要的出版物。与传统期刊相比，开放存取期刊在版权运作策略、作者权利保护、权利许可载体、用户权利内容以及权利瑕疵责任承担原则等方面存在明显差异。

【关 键 词】开放存取出版；开放存取期刊；版权比较

【作者单位】王素，中原工学院信息商务学院。

开放存取（Open Access，OA）是一种基于网络的学术交流与信息传播模式，开放存取出版是开放存取最重要的类型。虽然开放存取出版的思想由来已久，BioMed Central等出版商都对开放存取出版的早期实践做出过开创性贡献，但是开放存取期刊（Open Access Journal，OAJ）真正登上出版的舞台，被作者、出版商、用户以及学术界、法律界和社会逐步认识却是肇始于《布达佩斯开放存取先导计划》（Budapest Open Access Initiative，BOAI）的颁布。BOAI是世界上第一个全面倡导和阐述开放存取理念、机制、路径、政策的宣言，其认为开放存取期刊是实现开放存取的“金色道路”（Gold Road），从而明确了开放存取期刊的地位与价值。就版权问题而言，开放存取期刊与传统期刊相比，既有相同点也有显著差异。发展开放存取期刊，必须探求其版权矛盾的特殊性，掌握版权保护的需求与规律，采取针对性的版权管理政策与立法措施。

一、版权运作策略的比较

英国的《哲学汇刊》与法国的《学者周刊》是学术界公认的学术期刊鼻祖。在学术期刊历史演进的长河中，礼品交换（gift exchange）模式曾经主导学术交流，学术交流权由专家和学术团体掌握，作者、审稿人、编辑的工作都是无偿或者低偿的。虽然期刊出版不排除商业目的，但是始终未能主宰学术出版的命运。改变起源于第二次世界大战之后，越来越多出版商发现在经济、科技、文化日益繁荣的背后蕴藏巨大出版商机。出版商对学术出版的介入导致市场竞争加剧和垄断，推动出版寡头的形成，学术交流权由学术团体悄然向出版商转移，礼品交换的学术交流模式终于被打破。出版垄断对学术交流直接而突出的不利影响就是使学术资源的价格持续攀高，无论是个人用户还是文献收藏服务机构都不堪重负，导致学术资源的购买力下降。而出版商采取的搭配销售、捆绑销售等营销策略，更使已经受到阻碍的学术交流雪上加霜。商业出版的核心竞争武器就是版权，版权策略几乎是所有出版商都必须奉行的别无选择的竞争法宝，其基本原理就是出版商要求作者向其转让或者专有许可版权，从而保留所有权利（All Rights Reserved），排除包括作者在内的所有个人和机构非经授权使用，将期刊经营纳入付费阅读的轨道。

学术交流权的沦丧使学术团体、广大用户和文献收藏服务机构深感自身利益受到侵害的严峻形势，以及冲破学术出版垄断，实现学术交流权回归的必要性和紧迫性。于是，20世纪80年代以来，全球反版权运动风起云涌，随之产生了相应的反版权理论。比如，格乌斯用“反三步检验法”（The Reverse Three-step Test）作为确定版权保护适当范围的基础，并在此基础上确定版权的例外。约翰·帕尼·布劳认为，数字时代版权保护失去了基础，必须用全新的办法来应对版权保护新的环境[1]。反版权理论体系最完整的当属劳伦斯·赖斯格教授提出的Copyleft（中译名“逆版权”或“版权左”等），其核心思想是保留部分权利（Some Rights Reserved）或者不保留权利（No Rights Reserved），通过对“权利束”的梳理与拆分，将不保留的权利向社会让渡，从而抗衡商业出版模式下版权的专有、独占与垄断，保障用户自由接触、获取和利用作品的权利。

开放存取期刊出版同样运用了版权策略，但其目的不是为了垄断市场与攫取利润，而是为了追求互济、共享、奉献的崇高精神。为了使Copyleft的理念付诸实践，并为其提供一种制度载体，劳伦斯·赖斯格教授创造性地提出了知识共享协议（Creative Commons，CC）。目前，CC协议是开放存取期刊出版最受青睐、使用最广泛的许可协议。从版权角度来看，开放存取出版与传统出版走了不同的道路，但这并不是对现行版权传统的违反与颠覆，而是巧妙地利用了版权规则，在尊重和执行版权制度前提下的一种制度创新。

二、作者权利保护的比较

一般来讲，为了掌握竞争的主动权，传统期刊出版商会要求作者尽可能多地向其转让或者专有许可权利，以成为版权主体或者专有权利的独享者，相应的，给作者留下的权利空间非常狭窄。一方面，版权行使的“意思自治”和“约定优于法定”等原则为出版商提供了压抑作者权利的法理条件。另一方面，出版商為了达到目的，往往对作者采取诱导或者威逼等手段。比如，美国版权法规定，出版商只有与作者签订书面版权转让合同才能成为版权所有者享有专有出版权，否则不能行使或者阻止他人对已经发表作品的再版、影印、复制等权利。美国有的期刊出版商还专门在出版合同中强调，作品发表后出版商拥有以目前已知的和将来可能出现的任何媒体或新技术对作品进行传播的权利，如果作者不同意该条款，则合同不生效，文章不予发表[2]。在我国，虽然相当数量的科技期刊社还未将签订版权合同当成出版的常规工作，但是已经与作者签订合同的出版社几乎都要求作者转让版权。合同侧重于对作者义务与责任的规定，很少涉及作者享有的权利，即便有也只涉及有限的使用权，比如允许作者本人在后续作品中引用或者翻译，或者将文章编入作者个人文集，或者有限的数字使用权，而缺少对出版者义务与责任的约定。

开放存取期刊的版权通常由作者保留，如AIP、APS、NPG等出版商主办的完全开放存取期刊，虽然仍然存在由出版商保留权利的情况，如IoPP、OUP、Springer等出版商出版主办的复合开放存取期刊，但是出版商保留版权的目的发生了异化，不再是垄断版权，而是为了开放存取。总体来讲，作者保留权利主体的身份，为自由行使版权、实现开放存取出版提供了先决条件。为了保障作者的权利，SPARC、SC等发布了“作者补遗政策”作为对出版合同的修正。开放存取期刊的作者还享有一项重要的权利──自存档权（Self-archiving right）。自存档是BOAI规定的实现开放存取的“绿色道路”（Green Road），指作者将其文章不同阶段的版本存储在开放存取文库（又称知识仓储，Open Access Repositories）中的权利。由于自存档增加了免费获取作品的途径，提高了作品的可见度，可能影响出版物的市场效益，因此传统出版商大多对自存档持反对态度，或者只允许作者对特定版本进行自存档。当下，受到开放存取的影响，越来越多出版商放宽了对自存档的限制。RoMEO曾将不同出版商的自存档政策编制成数据库，用白色、黄色、蓝色、绿色等进行识别。在开放存取期刊出版模式下，作者权利保护的重点也发生了变化，不再强调财产权利的重要性，而倾向于对精神权利的维护。比如，按照BOAI的规定，版权在开放存取出版中唯一的功能是保护作品的完整和注明作品信息的来源，这种权利被学术界称之为“道德权利”（Moral right）。

三、用户权利内容的比较

期刊的效益體现在用，为此必须保障用户对期刊的使用权。如果用户接触、获取、利用、传播期刊的权利被剥夺或者被削弱，期刊出版就失去了社会基础。对于传统期刊，用户通过合理使用、法定许可等版权限制政策享受到的权利非常有限，如果想使用作品，就必须直接或者通过版权中介组织向出版商取得授权，在支付费用之后享有获取和阅读期刊的权利，但出版商会通过各种政策限制用户的权利，比如搭配销售造成文献收藏服务机构的资源重复浪费，增加预算压力引发“期刊入藏危机”；价格控制直接将无财力订购期刊的用户（包括个人用户和团体用户）排除在受众之外，造成期刊利用的社会分层；在协议中拟定权利限制条款，给用户权利的实现设置障碍，包括使用目的限制、使用方式限制、使用数量限制、使用范围限制等。由于出版商不承担保护用户权利的法定义务，因此协议中的部分内容不免构成霸王条款，蚕食用户享有的法定权利。特别是在网络环境中，当出版商采用版权保护技术对作品进行屏蔽时，用户的所有权利（包括法定权利和意定权利）都无从谈起。

开放存取的目的，是为了使用户享有更广泛自由的利用作品的权利。实际上，BOAI对开放存取的定义就是宣示用户的权利：其一，享有权利的范围──任何用户；其二，实现权利的机制──免费；其三，权利的内容──阅读、下载、拷贝、传递、打印、检索、超级链接、建立索引、用作软件的输入数据等；其四，权利保障──不受法律、技术、财力限制。《巴士达开放存取出版声明》与《开放存取柏林宣言》都提出了开放存取必须满足的条件，不仅对BOAI规定的用户权利做了复述，而且增加了用户享有的自存档权。由于开放存取出版没有不影响、限制或者缩小版权法赋予用户享有的权利，因此不会出现传统期刊出版商利用版权合同挤压甚至剥夺用户法定权利的问题。无论是政府、基金会、大学、研究机构，通常都不直接干预出版商对用户的授权行为。开放存取出版则不同，为了保障用户从开放存取出版中得到实际利益，许多国家的政府、基金会、大学、研究机构都制定了强制性开放存取政策，即凡是由公共财政或者公共基金资助的学术成果都必须通过开放存取期刊发表，或者存储在知识仓储中，供用户自由获取。比如美国政府的NIH法案和FRPAA法案，英国政府的增强版开放存取政策，以及澳大利亚国立大学、美国斯坦福大学的强性制开放存取政策等。表面上看，强制性开放存取政策针对的是作者和出版商，而实质上是对用户权利的促进与保护。

四、责任承担原则的比较

版权作为以权利为标的的物权，存在于权利瑕疵担保之责任制度中[4]。作者和出版商是内容提供者，必须对其向用户提供的作品存在的权利瑕疵问题负责，即必须保证作品来源的可靠性、权利内容的真实性和权利主体的准确性。如果用户使用期刊作品被权利人指控侵权，那么授权的作者和出版商就不能以合同为借口将责任推给用户，更不能以合同作为依据免责。比如我国《合同法》第53条规定，因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法的规定承担赔偿责任。国外法律同样有由授权者承担权利瑕疵责任的规定。比如美国《统一计算机信息交易法》（UCITA）规定，对他人造成直接损害而限制自己责任的合同条款认定无效。

开放存取出版采取了与传统出版不同的责任承担机制，即由用户包揽一切──可以无偿自由地享用开放出版资源，但要为可能的法律责任（包括但不限于侵权责任）担责。这种规定的依据是权利与义务对等原则，因为作者和出版商将版权向用户做了无偿让渡，用户成为实际受益者，所以不应再加重作者和出版商的义务。开放存取出版这种特殊的责任风险分配方式，给用户的自由权利加了一道紧箍咒。

CC协议第6条规定，除达到法律规定的程度或者对第三方造成的损害是由于侵犯了担保条款外，在其他任何情况下，许可方在任何法理上不应对执行合同过程中或在使用作品过程中造成的任何特殊的、次要的、重要的、可处罚的或可警戒的损害负责，即使许可方已经提示了发生这些损害的可能性。CC协议中国大陆2.5版第6条规定，除非属于相关法律所规定的范围，许可人在任何情况下都不对因使用作品而产生的任何直接损失、间接损失或惩罚性赔偿负责，即使许可人已被告知发生此类损害的可能性。开放存取权利瑕疵责任承担机制表明，许可人不对被许可作品权利的真实性、可靠性、准确性、完整性提供绝对的担保，只是尽力防范对第三人版权的侵犯。用户按照CC协议使用作品，不免除可能的侵权责任。这种规定使开放出版资源的用户面临不确定的法律风险，因为用户往往没有能力（包括专业能力、技术能力、经济能力、权利能力等）去鉴别被许可作品的权利状态，进而做出正确的判断。于是，用户为了避免陷入版权纠纷，就会对开放资源心存顾虑，或者直接放弃开放资源，转而寻求其他替代资源，造成开放资源的闲置。不少学者提出，借鉴北欧国家的国家许可证制度（National License）来弱化用户的责任风险，但是该项制度在我国不存在大规模适用的条件。

参考文献

[1]卢海君. 评“反知识产权”思潮[J].中国版权，2005（6）.

[2]钟紫虹. 中美科技期刊著作权保护现状比较[J].中国科技期刊研究，2003（4）.

[3]李麟，张晓林. 传统出版社的开放出版政策[M]. 北京：海洋出版社，2014.

[4]丁琛，张淑静. 知识产权的权利瑕疵担保问题[J].知识产权，2005（4）.