邓振伟

摘 要 游戏直播画面的权利性质与归属是游戏直播画面知识产权保护研究的基本问题，但目前在国内并未形成统一的看法。从作品的形式与实质构成要件的角度来看，游戏直播画面构成著作权意义上的作品。而对于游戏直播画面的权利归属，则对大型游戏赛事与个人玩家实时游戏直播两种不同类型分别进行了探讨。在知识产权保护的二元模式中，应以设权模式对游戏直播画面加以保护，而反不正当竞争模式只能作为临时的救济手段。

关键词 游戏直播画面 作品 权利归属 保护模式

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.313

近年来，随着游戏产业和直播行业的迅猛发展，处于两者交叉地带的游戏直播行业更是呈现出一片生机盎然的大好景象。预计到2016年底，中国直播市场规模将达到26亿元人民币，与此同时，中国游戏直播市场用户规模将达到2.1亿人。 常言道，有利益的地方必有纷争。上海耀宇文化传媒有限公司一纸诉状将广州斗鱼网络科技有限公司告上法庭，一场关于游戏直播权益的官司瞬间引起了全国法律界同行的高度关注和激烈讨论。法院以游戏赛事具有随机性和不确定性为由否认了游戏直播画面在著作权意义上的作品属性， 但反对观点却以“网络游戏赛事基于游戏展开，游戏比赛画面来源于游戏作品本身，为直接呈现在计算机屏幕上的、具有可感知性和可复制性的连续画面”为由认为游戏直播画面构成著作权意义上的作品。 游戏直播画面是否具有著作权意义上的作品属性呢？而且游戏直播画面所涉主体又纷繁复杂，该如何界定其权利归属呢？国内并没有形成统一的看法。但游戏直播画面的权利性质与归属又是游戏直播画面知识产权保护研究的基本问题，因此，本文将从游戏直播画面的权利性质与归属谈起，进而探讨保护游戏直播画面相关权益的合理模式。

一、游戏直播画面的作品属性

一件作品是否能得到著作权的保护须满足著作权意义上作品构成要件。进一步讲，著作权意义上的作品构成要件包括形式要件与实质要件。 形式要件是指作品范围须在文学、艺术和科学领域之内、作品须有一定的表达形式、作品应具有可复制性。而实质要件则指作品应该具有独创性。接下来，笔者将从著作权意义上的作品形式构成要件和实质构成要件两方面论证游戏直播画面在著作权意义上的作品属性。

（一）形式构成要件

根据我国法律规定，著作权意义上的作品必须在文学、艺术和科学领域之内。 艺术是用形象来反映现实但比现实更有典型性的社会意识形态，包括文学、书法、绘画、摄影、雕塑、建筑、音乐、舞蹈、戏剧、电影、曲艺和电子游戏等。电子游戏作为一种新型艺术，被称为“第九艺术”。而游戏直播画面则是通过网络技术实时展现游戏操作进程并配以音乐、解说等元素的电子图像。可见，融合了游戏、音乐等多种元素衍生而出的游戏直播画面显然在艺术的范围之内。

根据著作权法中为世界各国所广泛接受的“思想、表达二分法”原则， 游戏直播画面恰恰是思想、情感的表达，同时也具有一定的表达形式。具体来说，一方面，关于游戏技巧的想法、解说的创造性构思等都是赛事游戏主播内心的认识活动，不能为外界所察知。但当这些内心活动表现在游戏直播画面中时则成了游戏直播画面的重要内容，且能为直播用户所察觉和感知。因此，游戏技巧的想法、解说创造性构思是思想、情感，而游戏直播画面则是这类思想、情感的表达。另一方面，游戏直播画面，不论是大型游戏赛事类型还是个人玩家游戏实时直播类型，都需要借助一定的网络技术、电子屏幕等形式来展现在外界面前，从而为直播用户所观看。

除此之外，著作权意义上的作品还需具有可复制性。可复制性，即能够以某种物质形式复制下来， 是著作权意义上作品形式构成要件之一。而游戏直播画面往往可以通过截屏、录制、转播等形式复制以达到传播、流通的目的。因此，游戏直播画面具有可复制性。

（二）实质构成要件即独创性

独创性是著作权意义上作品的实质要件，是作品取得著作权保护的首要条件。一件作品如果不具有独创性则得不到著作權意义上的作品地位。但独创性历来是各国理论界和实务界里十分棘手的问题，在对两类不同的游戏直播画面的独创性进行判断之前，笔者将先行比较大陆法系与英美法系关于独创性标准的看法。

现存的版权制度主要分为两大体系，即大陆法系国家普遍采用的“作者权体系”，另一个是英美法系国家普遍采用的“版权体系”。 两个不同体系的创造性概念之间存在较大的差异。在“作者权体系”中，对于作品这一智力创造结果往往有“质”和“量”两方面的规定。 然而，在“版权体系中”，“版权体系”独创性标准一般较低，如英国的“独立创作”原则和“额头流汗”原则。而在我国，立法上也规定了独创性这一原则，但却缺乏具体的判断标准。笔者认为我国独创性标准应以大陆法系为主要借鉴对象，而不是以英美法系为主要借鉴对象。原因在于，英美法系独创性标准低但没有规定邻接权，而我国法律明确规定了邻接权，若再采用较低的独创性标准，势必会使一部分作品权利产生属性之争。而按大陆法系之“作者权体系”的理论，要证明游戏直播画面具有独创性，就要证明游戏直播画面满足了“独立创作”和“创造性”两个条件。

独立创作指作品是作者通过独立的创作行为而成，而不是抄袭或剽窃而得。在使用独立创作这一衡量标准时，应在具体情况中判断某一具体情况中的游戏直播画面的创作受否具有独立性。

对于游戏直播画面是否符合“创造性”的要求，笔者将按“作者权体系”的理论从“质”和“量”两个不同的角度进行分析说明。从“质”的方面来说，就是要求作品是作者智力创造活动的结果，且体现作者的人格属性。从“量”的方面的来说，如果不同作者在互不就该作品进行交流的情况下创作出完全相同作品的概率足够低，该作品就满足了独创性“量”之要求。

游戏直播画面是作者智力创造活动的结果，且体现了作者的人格属性。在大型游戏赛事直播中，最后游戏直播画面的形成并不是一个简单的游戏界面运行的呈现，而是一个复杂的过程。首先，赛事主办方需要进行繁复的准备工作。赛事策划、赛事统筹等都是准备工作过程中必不可少的环节，对最后形成的游戏直播画面都有重要影响。例如，拟邀队伍的不同直接导致最后呈现出来的直播画面中游戏技术风格的不同。舞台背景的布置也决定了游戏直播画面的某些场景内容。其次，赛事主办方在赛事进行时也要做大量执行工作和应急准备。例如，直播镜头的选取、游戏主播创造性的解说、比赛环节的串联等直接决定游戏直播画面中不同场景、不同元素的构成。最后，在直播画面形成的准备与进行过程中，赛事主办方一直贯彻着自己的意志。由此可见，此类游戏直播画面的形成绝不是赛事主办方简单的财力、劳力投入的结果，而是赛事主办方大量智力创造活动的结果，体现了赛事主办方的人格属性。在个人玩家游戏实时直播中，游戏直播画面的最终呈现也不是因为简单的财力、劳力投入，而是游戏主播和游戏直播平台的创造性成果。游戏主播在游戏直播前往往会对所要重点展示的游戏操作技术进行构思，而直播中对提前构思好的游戏技术和实时游戏战况的解说也含有游戏主播对该游戏的独特理解。例如，英雄联盟的有些著名游戏主播专门展示“打野技术”、“逃跑技术”、“上单技术”等游戏操作技术的直播。因此，个人玩家游戏实时直播画面的形成也是游戏主播或游戏直播平台的智力创造活动成果，体现了其人格属性。

对于大型游戏赛事而言，其游戏直播画面形成的直接相关因素复杂程度高，随机组合可能性极多。具体来说，此类游戏直播画面的形成中直接相关的因素有舞台的布景、主播的解说、镜头的选择、不同参赛队的技术风格、游戏本身元素等。舞台样式、舞台装饰、舞台道具等舞台基本元素的多种选择使得舞台布景的可选择范围极其广泛，比如冰原主题的舞台布景、火山主题的舞台布景等等。主播的解说的可选择范围同样因为不同主播的不同风格、事前准备台本的不同而极其宽泛。谈到不同参赛队伍的技术风格，更是难以一一列举。需要重点说明的是游戏本身元素，“耀宇诉斗鱼案”中的法官认为游戏直播画面中游戏是具有预设性的而使得操作具有可预知性且缺乏独创性， 笔者认为法官的这一观点是十分偏颇的。游戏中很多元素的确具有可预设性比如场景、角色、规则等，但现在的游戏在预设之外还给予玩家以极大的自主性。例如，个人角色的名称、花钱购买的个性皮肤搭配等等。因而，除了预设部分之外，游戏某些本身元素的可选择性也对最终形成的游戏直播画面有直接影响。而对于个人玩家游戏实时直播而言，直接影响最后游戏直播画面内容的因素也决不简单。游戏本身元素、游戏主播的解说、玩家技术风格、镜头的选取等因素已在前面有所说明说明。但需要注意的是此类游戏直播镜头的可选择性没有大型游戏赛事直播的丰富。与前述类型游戏直播画面不同的是，此类游戏直播往往有预设的直播展示目的。直播展示目的可能是“逃跑技术”、“上单技术”，也可是“打野技术”，还可以是很多其他的技术。多样的直播展示目的对于最终直播画面的多样可能性是有直接促进影响的。由此可见，两种类型游戏直播画面的直接影响因素虽然不尽相同，但这些直接相关的因素本身内容的多样性决定了由它们组合而成的游戏直播画面具有极大的多样性。因而，无论是在大型游戏赛事中，还是在个人玩家实时游戏直播中，不同主体在没有相关交流的情况下，最后促成的游戏直播画面具有完全同一性的概率是极低的。但须说明的一点是，大型游戏赛事类型游戏直播画面的影响因素较个人玩家实时游戏直播类型游戏直播画面的影响因素更为复杂，因而前者的独创性比后者更高。

二、游戏直播画面权利归属之探讨

在当今游戏直播行业中，按游戏直播规模及涉及主体的不同，游戏直播主要分为两类——大型游戏赛事直播和个人玩家游戏实时直播。无论是大型游戏赛事直播还是个人玩家游戏实时直播，涉及主体的权属都纷繁芜杂，基于此种情况，笔者将分不同情况一一厘清各方权属争议，进而确定游戏直播画面的著作权主体。

（一）大型游戏赛事直播

大型游戏赛事根据主办方的不同，可以分为第一方电子竞技赛事和第三方电子竞技赛事。第一方电子竞技赛事是指由赛事游戏项目研发商或运营商所举办的电子竞技相关赛事。第三方电子竞技赛事是指由赛事游戏项目研发商或运营商以外的第三方举办的电子竞技相关赛事。 第一方电子竞技赛事涉及了游戏开发商或游戏运营商（即赛事主办方）、参赛方、赛事直播平台以及赛事主播等多方主体。第三方电子竞技赛事则涉及了游戏研发商或游戏运营商、第三方赛事主办方、参赛方、赛事直播平台以及赛事主播等不同主体。两种不同的赛事类型中各方权属情况不同，因此笔者将分别讨论各方的权属划分。

1.游戏开发商或游戏运营商、第三方赛事主办方是否享有游戏直播画面的著作权须视情况而定：

在第一方电子竞技赛事中，游戏开发商或游戏运营商即为赛事主办方。在这种赛事类型中，从赛事策划、赛事推广等前期准备工作，到赛事进行、直播镜头选取等赛事执行工作，再到最后游戏直播画面的形成，游戏开发商或游戏运营商都注入了巨大的体现其人格属性的智力创造。因此，游戏开放商或游戏运营商享有游戏直播画面的著作权。

在第三方电子竞技赛事中，一般情况下，第三方赛事主办方通常会在赛事举办前与游戏运营商签下相关的合作合同以取得游戏开发商或游戏运营商的合法授权。在此类电子竞技赛事合作合同中，游戏开发商或游戏运营商会将游戏的表演权、信息网络传播权、摄制权、表演权等赛事所需的著作财产权授予第三方赛事主办方行使。而对于游戏赛事的筹办举行，游戏开发商或游戏运营商没有参与游戏直播画面形成的准备和执行过程，也没有相关的创作意愿，因而游戏运营商不能享有游戏直播画面的著作权。需要说明的是，在第三方赛事主办方没有与游戏开发商或游戏运营商签订合作合同而缺乏行使游戏有关著作财产权的合法资格的情况下，游戏开发商或游戏运营商由于缺乏前述的创作意图和创作行为而依然不能享有游戏直播画面的著作权。当然，这里不排除游戏开发商或游戏运营商可以基于自己对游戏享有的著作权对游戏赛事主办方提起侵权之诉。

2.游戏赛事主播对游戏直播画面不享有著作权：

在大型游戏赛事中，游戏赛事主办方在赛事准备过程中的一项重要的工作便是寻找合适的赛事主播并与其签约。游戏直播画面包含了赛事主播的智力创造成果如富有趣味的独到解说，而且在一定程度上体现出赛事主播的人格属性。但游戏赛事主播并不能成为游戏直播画面的著作权主体。究其原因，一方面，游戏直播画面的形成是一个完整而复杂的智力创造过程。这一智力创造活动包括赛事策划、赛事推广、与参赛方磋商等大量游戏赛事前期准备工作和直播镜头选取、直播舞台灯光控制等繁琐的赛事进行过程。赛事主播的解说行为只是复杂的游戏直播画面形成过程的一小部分。另一方面，赛事主播的解说行为本质上是基于与赛事主办方签订的劳务合同而为的职务行为，其行为并不是著作权意义上具有完整创作意图的独立创作行为。

3.参赛方不是游戏直播画面的著作权主体：

参赛方往往由参赛队伍及其背后的電子竞技俱乐部组成，如著名的EDG战队及EDG电子竞技俱乐部。参赛方同样也不对游戏直播画面享有著作权，理由有二。一是参赛队伍通常是基于与游戏俱乐部的劳务合同而参赛。参赛之前，游戏俱乐部也会与游戏赛事主办方签订相关的参赛合同。参赛合同中游戏俱乐部及其参赛队的义务按行业惯例来说包括允许主办方对参赛队比赛过程进行直播的要求。二是对于游戏直播画面的形成，参赛方缺乏创作意图和创作行为。但是，值得一说的是，参赛方享有对游戏这一作品的表演者权。

4.赛事直播平台不是游戏直播画面的著作权主体：

赛事直播平台是指提供赛事直播的网站、客户端软件及手机app，在大型游戏赛事承担了呈现游戏直播画面的任务。虽然赛事直播平台是游戏直播画面的直接载体，但是赛事直播平台并不是游戏直播画面的著作权主体。首先，在游戏直播画面的形成过程中，赛事直播平台只是提供了承载载体，而没有参与其复杂繁琐的准备与执行过程。赛事直播平台的这一提供载体的行为并不是独立的作品创作行为。其次，在大型游戏赛事直播前，赛事主办方会与签订直播服务合同，赛事主办方向赛事直播平台支付直播服务费用。由此可见，赛事直播平台对于游戏直播画面所持的意思表示内容仅仅是提供服务而非参与创作。当然，在赛事直播平台是赛事主办方的附属企业的情况下，如腾讯集团主办游戏赛事便是借助自己的直播平台，那么赛事直播平台的权属也无需单独讨论了。

（二）个人玩家游戏实时直播

大型游戏赛事直播虽然规模大、经济效益效益高，但在游戏直播平台直播内容仅占比22%，在数量上远小于个人玩家游戏实时直播61%的占比。 由此可见，个人玩家游戏实时直播的模式具有覆盖面更广、受众群体更加稳定与庞大的特定，其中的权属纷争自然也不是少数现象。因此，笔者将对个人玩家游戏实时直播中涉及的游戏开发商、游戏运营商、直播平台、游戏主播、其他玩家等多方主体进行权属分析。

1.游戏开发商、游戏运营商对此类游戏直播画面不享有著作权：

虽然与大型游戏赛事直播画面相比，个人玩家游戏实时直播中游戏直播画面的形成相对简单，但是权利主体在其形成过程中仍须以创作意图为相关智力创造行为。而游戏开发商和游戏运营商并没有相关创作意图，也不参与促使游戏直播画面形成的创作行为。因此，游戏开发商、游戏运营商并不是个人玩家游戏实时直播画面的著作权人。当然，游戏开发商、游戏运营商对于游戏这一作品享有著作权，对于实践中许多游戏主播未取得授权而进行直播的行为可以主张侵权之诉。

2.游戏直播平台与游戏主播都有可能是游戏直播画面的著作权主体：

在个人玩家游戏实时直播中，按游戏直播平台与游戏主播之间关系的不同，游戏主播可以分为两类——签约主播与非签约主播。签约主播是直播平台的核心主播，是以个人与平台相互形成长期劳务合同方式的主播。而非签约主播是直播平台培养签约主播的后备力量，一般以短期的形式与直播平台合作。

在签约主播形式下，游戏主播基于与游戏直播平台的劳务合同而为游戏直播行为。这种情况下，第一，游戏主播与游戏直播平台之间具有劳动法律关系；第二，游戏主播为游戏直播的创作行为是为了完成游戏直播平台给予的工作任务；第三，游戏直播画面与游戏直播平台的工作性质也具有相关性；第四，游戏直播画面体现了游戏主播的意志；第五，游戏主播在为游戏直播时主要利用游戏直播平台的物质技术条件，如资金、管理等。因此，该类游戏直播画面构成职务作品。根据我国著作权法第十六条的规定，原则上由游戏主播对游戏直播画面享有完全的著作权。但是若双方签约合同中约定著作权属于游戏直播平台，那么游戏主播则只对游戏直播画面享有署名权，游戏直播平台则对游戏直播画面享有其他著作权利。

在非签约主播形式的一般情况中，游戏直播画面的形成过程中凝聚了游戏主播大量的智力创造活动，如画面选取、游戏技巧分析与点评等内容。而游戏直播平台则缺乏相关的创作意图与创作行为，因此，游戏直播平台对此种情况下的游戏直播画面不享有著作权，游戏主播则享有对游戏直播画面的著作权。当然，需要提醒的一点是，实践中存在非签约主播与游戏直播平台进行短期合作的情况。此时，双方对于游戏直播画面的著作权归属则由双方之间的短期合作协议决定。

3.其他玩家是否成為游戏直播画面的著作权主体须视情况而定：

个人玩家游戏实时直播中，其他玩家参与了游戏直播画面中游戏进程，那么其他玩家是否应以合作作者的身份对游戏直播画面享有著作权呢？我们不妨先了解一下合作作品。合作作品是两人以上合作创作的作品。 判断一件作品是否是合作作品，须考