陈其琨

党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，要求“加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制”。《刑事诉讼法》修正时，也增加了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”等内容。如何有效防控刑讯逼供行为发生，成为我国十余年来持续关注的热点问题，理论界讨论也非常热烈，仁者见仁、智者见智。笔者也仅结合近年的司法实践及理论研究，提出一些看法。

一、刑讯逼供行为在刑事立法与司法方面存在的问题

1.刑讯逼供的概念界定分歧较大，不利于犯罪圈的确定

关于刑讯逼供，刑法本身并未解释，目前具有代表性的主要是最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》 (以下简称《最高检诉讼规则》)和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 (以下简称《最高法诉讼解释》)所作的规定。前者认为，“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为”；后者则将“刑讯逼供等非法方法”统一解释为“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的行为”。在解释方法上，前者采取客观标准，后者采取相对主观标准。两种解释，两种不同的认识，加之以往的一些未决问题，在实践中困惑重重。

(1)犯罪主体的界定，无法妥善解决非司法工作人员的刑讯问题

根据刑法，刑讯逼供罪主体“司法工作人员”，是指“具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”，但在实践中，刑讯逼供犯罪主体大致有司法工作人员、聘用人员、〔1〕联防队员〔2〕甚至在校实习生。〔3〕非司法工作人员能否成为刑讯逼供罪犯罪主体？最高人民法院的解释前后差异较大。早前，最高人民法院研究室与最高人民检察院研究室在1990年9月曾单就联防队员能否构成刑讯逼供罪主体的问题形成共识，认为“治安联防队是群众性的治安、保卫组织，……联防队员不属于国家工作人员，不能成为刑讯逼供罪的主体；其使用肉刑或者变相肉刑逼取口供致残的行为，不能以刑讯逼供罪论处。如果构成故意伤害罪的，应以故意伤害罪论处”。〔4〕换言之，非司法工作人员不属于刑讯逼供罪犯罪主体。该解释持有关身份犯共同犯罪“分别定罪说”的观点。基于罪责自负原则，该观点认为特殊身份对认定身份犯罪具有决定性意义，身份意味着犯罪主体所具有的特殊义务，没有特殊主体资格，就不能构成特殊犯罪，无身份者没有特殊身份者的特殊权利，不能担负只有特殊身份者的特殊权利，其与有身份者共同实施犯罪，应分别定罪，有身份者以身份犯论处，无身份者以自然犯论处。〔5〕但该观点与刑法关于共同犯罪整体评价的立法本意相违背(该解释在2012年进行废止，可能也是基于上述原因考虑)。那么是否意味着，从共同犯罪整体评价角度，非司法工作人员可以成为刑讯逼供罪的共犯主体呢？结合最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定贪污犯罪几个问题的解释》，答案是肯定的。该解释综合采用了关于身份犯共同犯罪中“主犯决定说”及“特殊身份说”两种观点，前者认为，无身份者与有身份者共同实施犯罪，其性质应当根据主犯犯罪的基本特征来确定。然而该观点将作为量刑评价要素的主从犯地位，作为定罪评价要素，混淆了定罪量刑关系。后者认为，对无身份者与有身份者实施的共同犯罪行为，应以有身份者所犯之罪对共同犯罪人进行处罚。理论研究中，如张明楷教授等所持的“未受公安机关正式录用，受委托履行侦查、监管职责的人员或者合同制民警，也可以成为本罪主体。其他人员与司法工作人员伙同刑讯逼供的，以刑讯逼供罪的共犯论处”，〔6〕以及司法实践中将非司法工作人员的刑讯逼供行为以司法工作人员的共犯论情形，实际上也就是“特殊身份说”的表现。但这种共犯论观点其实有争议：首先，刑讯逼供犯罪是否系纯正的身份犯行为？是否必需依附于司法机关工作人员的侦查、起诉、审判职责？在笔者看来，其特殊之处仅在于其攻击的犯罪对象上，况且，刑事诉讼法修正后，行政执法证据可以直接作为刑事诉讼证据使用。刑讯逼供不仅仅发生于公诉案件中，在行政执法过程及自诉案件中同样存在，如果认为其是纯正身份犯行为，那么行政执法人员、普通公民对犯罪嫌疑人、被告人实施的刑讯行为，应如何处置？其次，从量刑上看，无身份者刑讯逼供犯罪的从犯地位能否等同于故意伤害犯罪从犯？如果将本质属于故意伤害实行行为评价为刑讯逼供的次要行为，显然违背刑法罪责刑相适应及平等原则。

(2)刑讯逼供罪客观行为判断标准不明确，使大量刑讯行为游离于刑法规范之外

一般认为，刑讯逼供罪在客观方面“表现为使用肉刑或变相肉刑逼取犯罪嫌疑人或被告人口供的行为”。〔7〕然而，实践中直接使用肉刑的情形较少，更多的是变相肉刑，什么是判断变相肉刑的标准？在笔者看来，关于何谓“肉刑”、“变相肉刑”甚至“其他非法方法”的讨论，永远无法穷尽违法取证行为类型，也毫无意义。如将犯罪嫌疑人关押于正在使用的水电站附近，让其长期在低分贝噪音下进行审讯，或者长时间审讯，不让其上厕所或饮水，是肉刑、变相肉刑还是其他非法方法？因此，关于肉刑、变相肉刑或其他非法方法的讨论，对于法官断案来说，并不重要，关键在于界定刑讯逼供行为的标准。《最高检诉讼规则》与《最高法诉讼解释》的共同点在于均提出了刑讯行为“使被刑讯人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”。因此，只要实施的行为在客观上造成被刑讯人产生上述影响，都可以认定为刑讯逼供方法。

(3)刑讯逼供的认定是否需要考察被刑讯人供述的主观意志，是“入罪难”的又一问题

《最高法诉讼解释》在客观行为表现之外，增加了“是否迫使被刑讯人违背意愿供述”的主观内容考察。如果将这种解释应用于实体法上，那么刑讯逼供罪犯罪构成要件中的行为要件表现为“使用肉刑或变相肉刑使被刑讯人遭受剧烈疼痛或精神痛苦，迫使其违背意愿供述”。言下之意，虽然使用了肉刑或变相肉刑，如果被刑讯人并未违背意愿供述的，还不能认定为刑讯逼供。结合实践来看，这种“违法取证的客观行为表现＋被刑讯人违背意愿供述”的相对主观判断解释方法只会造成刑讯逼供罪的“入罪难”，放纵刑讯逼供行为的发生，并有为司法工作人员刑讯逼供行为“背书”的行为。

2.刑讯逼供致人伤残、死亡法律规定理解模糊，可能导致量刑失衡

(1)刑讯逼供致人伤残的理解偏差

根据刑法的规定，司法工作人员实施刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或者拘役，这与故意轻伤害以下、过失致人重伤以及情节较轻的过失致人死亡罪的刑罚基本一致。但是对“致人伤残、死亡”的理解存有模糊。如何界定“致人伤残”？一种观点似乎认为这里的“伤残”是指十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑所界定的类型，普通的重伤害则仍然是刑讯逼供罪本身所蕴含的内容。〔8〕笔者认为，该观点有两个方面值得商榷。其一是刑讯逼供致人“伤残”是否指“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”？笔者以为，刑讯逼供致人“伤残”在理解上应为从“致人重伤”到“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的递进式理解；如果将司法工作人员的刑讯逼供致人伤残的行为直接理解为“以特别残忍手段致人重伤造成残疾”，而将“致人重伤”行为包含于刑讯逼供基础行为本身，不符合刑法体系性解释，也违反了罪责刑相适应原则。事实上，最高人民法院也曾就此做过回应，即刑讯逼供致人轻伤的，以刑讯逼供犯罪论，刑讯逼供致人伤残的行为是针对造成犯罪嫌疑人、被告人严重伤害的情形。〔9〕其二是刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚”中的“从重”是否意味着在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”幅度判处刑罚？刑法基本理论认为，是否在同一幅度内量刑，是从重处罚与加重处罚的区别所在。因此，刑讯逼供罪中的“从重处罚”并不能等同于加重处罚。

(2)刑讯逼供致人死亡以故意杀人罪论处的悖论

从常理看，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实施刑讯的目的是获取口供，如果犯罪嫌疑人、被告人死亡，其口供就“死无对证”，无法作为证据予以采信。换言之，“既然行为人主观上是为了逼取口供，就不可能具有杀人故意”。〔10〕因此，造成犯罪嫌疑人、被告人死亡不属于司法工作人员刑讯逼供行为的主观罪过内容，对其追究致人死亡的法律责任在于其具有对可能造成死亡后果的“认识可能性”，但在“意志因素”方面，则与故意杀人中的“追求或放任”有异。刑法将刑讯逼供致人死亡按故意杀人罪处理的方式固然有从严打击司法工作人员刑讯逼供致人死亡的行为，但没有注意到其与主观罪过的差异，有违罪责刑相适应原则。而实践中，刑讯逼供致人死亡，以故意杀人罪论处的案例极少，更遑论从重处罚。

3.刑法对刑讯逼供行为的篇章体系不能涵摄法益保护

目前刑讯逼供罪属于刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利”的内容。但刑讯逼供罪保护的法益是否与故意伤害罪、故意杀人罪确实没有明显差异？〔10〕笔者认为，刑讯逼供行为侵犯的对象是进入刑事诉讼程序的具有犯罪嫌疑人、被告人这一特殊身份的人员。进入诉讼程序，表明其受到了司法权关注，是否有罪，需要证据证明；同时，禁止强迫自证其罪，是犯罪嫌疑人、被告人享有的基本权利。因此，刑讯逼供犯罪与普通伤害犯罪、杀人犯罪在法益保护上有明显差异。刑讯逼供罪保护的法益是司法权保护下当事人的基本权利；普通伤害犯罪行为侵犯的是一般的人身权利、民主权利。两者的区别在于是否存在司法权介入这一“介质”。我们可以将这种司法权介入后所保护的权利体系视为“司法利益关注”，它涵盖了当事人权益、正当法律程序及司法公正秩序。司法过程是一个还原事实真相的过程、一个纠正错误的过程和保护特定公民利益的过程。刑讯逼供误导了司法权还原真相的努力，破坏了司法权威，造成了司法权“作恶”的后果，引发社会公众对司法公正和司法权保护能力的质疑。因此，将之置于第四章并不能全面涵盖其保护的法益，不能对其价值进行合理定位和评判。

二、刑讯逼供屡禁不止的原因分析

治理刑讯逼供，是一个世界性难题，屡禁不止的原因，大体上有办案能力低下、迷信口供；违法成本较低、刑讯收益较高；监督效能不彰等三个方面，以下简要分析。

1.口供至上与人权保障失衡

“毋庸讳言，刑讯逼供现象并非我国独有，反酷刑也是世界性的难题。但是我国古代就有‘断罪必取输服供词’、‘无供不录案’的传统，现如今，在有罪推定观念的驱使和‘命案必破’、‘限期结案’的高压之下，侦查人员的‘口供情结’依然难以割舍，司法人员重打击犯罪、轻保障人权的观念更是对‘口供中心主义’起到了推波助澜的作用。”〔11〕一方面某些案件的犯罪手段特殊，客观证据较少或者难以收集，需要通过口供进行突破，获取口供成为侦查机关的首要工作；另一方面我国侦查机关的办案能力不高，为获取口供，在结案绩效压力下，人权保护理念可能要为构建稳定的社会秩序让步。这从近几年来频频曝光的冤假错案可以发现端倪。然而，相对于现在曝光的冤案而言、相对于十余年来侦查能力并无显著提高的执法环境而言，谁能保证十年之后不会出现纠正当前可能的冤假错案呢？因为错案永远都会发生，而需要防控的是人为制造的错案比率。

2.刑讯逼供罪规范本身存在导致违法成本较低的问题

首先，根据刑法，虽然规定了刑讯逼供行为的法律拟制，但实践中按转化犯处理的案件极少；只要刑讯人员具有法定甚至酌定情节，基本都能免予刑事处罚。同时，规制侦查人员刑讯逼供的其他配套措施并不完善，刑讯人员在绝大部分场合游离于“犯罪圈”之外。其次，在实践层面上，由于打击犯罪是侦查机关的整体行为，破案绩效问责制的存在，使这种整体行为难以进入刑法评价范围。但这并不意味着实践中的刑讯逼供行为基本杜绝，从实证调研来看，有半数左右的案件被告人会提出其在侦查阶段遭受刑讯逼供，但能够成立的却寥寥无几。主要原因不外乎有三：其一是案件经过了侦查、起诉环节，即使遭受刑讯逼供，伤害后果已基本消除；其二是被告人往往无法提出有效的线索或材料；相反，侦查机关却能够提出证明力相对更强的证据材料，如同步录音录像等；其三是绝大多数被告人确实存有指控的犯罪行为，从惩罚犯罪的功利主义角度，人民法院也不愿意过多纠结于取证程序。

3.“侦查中心主义”体制下刑讯逼供监督存在体制性利益困局

“侦查中心主义”体制表现在以下几个方面：其一是侦查权在政治地位上高于审判权，使审判权无法形成有效制约，“审判中心主义”几成宣传口号。综观全国各地的政治生态，一目了然，无需赘述。其二是从诉讼制度上看，我国刑事诉讼制度建构于“侦查中心主义”体制之上。首先，虽然刑事诉讼法规定了“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人；侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对其采取强制措施时，应当告知其有权委托辩护人”，但并未规定律师在场制度，而刑讯逼供行为绝大部分也发生于该场合。侦讯过程律师缺位，无法对可能出现的刑讯逼供行为进行监督。而且律师会见犯罪嫌疑人、被告人也存有法规范的羁绊。其次，侦查与看守羁押集于公安机关，相互之间的配合作用甚于制约。“看守所作为变相的‘侦查场所’，所发生的刑讯逼供与滋生的冤假错案，成为近年来刑事司法体制改革与刑事诉讼法修改的‘重头戏’。”〔12〕实践中，提“外讯”或者在监所内“特别讯问室”审讯等问题较为突出，防止刑讯逼供，还需进一步理清侦查-羁押关系。正是基于前述原因，梁慧星教授早前曾建议“改变羁押犯罪嫌疑人的强制产生的管辖，由不具有刑事侦查和公诉职权的机关负责管理”。〔13〕近期立法机关也就此发布了相关立法征求意见稿，但从提高司法效率角度，既有管理模式不会有实质性改变，仅在独立性上可能相对更高罢了。〔14〕最后，检察监督、审判监督无实质性作为。从检察监督的角度而言，由于侦查活动是在极其封闭的情况下开展，检察机关囿于条件制约，难以对其进行有效监督，具有滞后性。以批捕权为例，检察院对是否逮捕犯罪嫌疑人，仅是书面审查，如果发现侦查活动有违法情况，虽可通知侦查机关纠正，如其不予理睬，也无有效制约方式。至于目前着力构建的驻监检察机制，其实际运行效果并不乐观，其价值大体限于监督案件是否超期羁押方面，对于防控刑讯逼供，力有不逮。从审判监督角度而言，审判机关对刑讯逼供的监督主要是通过排除非法证据来实现的。但由于刑事诉讼法及司法解释对非法证据排除规则的规定本身并不完善，推翻被告人及辩护人关于排除非法证据动议的证据标准过低而且粗糙，〔15〕排除非法证据后的问责配套机制缺位，非法取证的“零”违法成本，〔16〕使得审判机关对刑讯逼供行为的监督，亦难有作为。

三、刑事一体化范围内的刑讯逼供行为防控方法建议

“由于刑讯逼供已然成为某些警察的不良行为习惯，所以要遏制刑讯逼供，就必须运用适当的矫正方法来改变其行为模式。人们在选择行为方式时，往往都要考虑行为的成本和收益，而且一般会选择成本较低而收益较高的行为方式。”〔17〕本文拟从刑讯逼供独立成罪，非法取证行为纪律处分机制、同步录音录像制度完善和犯罪嫌疑人“自愿供述”或“律师在场供述”的程序选择权等方面进行阐述。

1.明确刑讯逼供的概念及判断标准

(1)界定刑讯逼供的核心是刑讯行为造成被刑讯人剧烈的“肉体疼痛”或“精神痛苦”

由于刑讯逼供仅是我国法律上的概念，如何界定，分歧较大。但“概念乃是解决问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬”。〔18〕因此，界定“刑讯逼供”的概念，至关重要。笔者认为，可以参考联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中关于“酷刑”的界定，将刑讯逼供界定为：“为获取犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的供述，而故意实施的使犯罪嫌疑人、被告人〔19〕在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦，并移交司法机关的行为。”〔20〕概念的核心是造成被刑讯人剧烈的“肉体伤害”或“精神痛苦”，至于刑讯行为的类型是肉刑、变相肉刑或其他非法方法，在所不论。

(2)判断刑讯逼供行为应适用客观判断标准

对刑讯逼供行为内容的界定，有客观标准与主观标准两种，前已论及，不再赘述，关键在于修正那种“迫使被告人违背意愿供述的”的主观认识。因为一方面从证据收集的合法性看，非法证据排除规则并不允许刑讯之后形成的犯罪嫌疑人、被告人所谓“自愿供述”材料作为诉讼证据、定案证据使用；另一方面在诉讼程序上，既然最高人民检察院确定了客观标准，最高人民法院完全没有必要再增加“迫使其违背意愿进行供述”的主观判断标准，为相关办案人员的“刑讯逼供”行为“背书”。况且，是否“迫使被刑讯人违背意愿进行供述”，事实上无需证明、无法证明，因为只要其提出了遭受刑讯逼供的意见，自然就是违背意愿的供述。在这个意义上讲，客观标准更可取。

(3)刑讯逼供行为是针对特殊身份者的犯罪行为而非身份犯行为

刑讯逼供行为只是“相对身份犯”而非“纯正身份犯”实施的犯罪行为，特殊之处在于其针对的是“犯罪嫌疑人、被告人”这一具有特定身份者。司法工作人员固然是刑讯逼供行为的主要犯罪主体，但并不排除其他社会成员可能实施刑讯逼供行为。无论任何人，只要对“犯罪嫌疑人、被告人”实施了使其遭受肉体疼痛或精神痛苦的行为，逼取口供，并提交司法机关，就可能构成刑讯逼供罪。其与故意伤害罪的共同点在于手段上都实施了伤害行为，区别点在于侵犯法益差异巨大。因此，将刑讯逼供犯罪作为身份犯处理，不能统摄刑事诉讼类型，无法周延地保护法益。

2.刑法范围内对刑讯逼供行为的优化

(1)建议将刑讯逼供罪调置于妨害司法类犯罪体系并独立成罪

首先，从刑法篇章结构上看，“将刑讯逼供罪归入一般的侵犯人身权利犯罪，显然削弱了该罪限制公共权力的精神，在对公民权利保障方面显得被动、消极，这也正是当代诸多立法例不将之归入一般侵犯人身权利犯罪中的原因所在”。〔21〕因此，在法益保护的周延方面，由于刑讯逼供行为侵犯的法益涵盖的是“司法利益关注”之下的当事人权利和司法公正秩序，针对的是特定对象和特定利益，因此，未来刑法修正过程中，建议将刑讯逼供罪(及暴力取证罪)置于妨害司法类犯罪篇章，并独立成罪。其次，在刑讯逼供罪定罪量刑方面，一方面应明确刑讯逼供罪的罪状是“为获取犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的供述，而故意实施的使其在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为”；明确“国家工作人员”这一特殊身份要素属于量刑因素，而非定罪因素，可采用刑法关于妨害作证罪的立法例，单款规定“司法工作人员构成刑讯逼供罪的，从重处罚”；另一方面建议在量刑上将刑讯逼供罪作“入罪”、“情节严重”、“情节特别严重”三个量刑幅度设置。在坚持既有规定的“三年以下有期徒刑或者拘役”入罪标准下，增加“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑”。至于何为“情节严重”、“情节特别严重”，可以参考故意伤害罪的立法体例，综合考虑刑讯逼供行为对犯罪嫌疑人、被告人亲属或者社会的危害后果，相应明确。

(2)防控刑讯逼供犯罪应与证据类犯罪体系的完善相结合

当前，我国刑法关于证据类犯罪体系存在诸多问题，简而言之，大致有以下几个方面：其一是体系模糊，证据形式摘抄刑事诉讼法类型，不具有灵活性。如电子证据属于书证，还是物证？同步录音录像属于视听资料，还是证人证言等等，标准不一，在遵守罪行法定主义原则下，很多证据犯罪行为难以定罪处罚。事实上完全可以人证、书证、物证这一传统划分方法进行立法，而不拘泥于诉讼法上的证据类型划分，相应争议通过解释方式归类，避免当前这种僵化的罪状描述。其二是过于注重保护言辞证据，对客观证据保护缺位的规范性漏洞明显。整个证据犯罪体系的设计，从伪证罪到妨害作证罪以及刑讯逼供罪、暴力取证等，均围绕着言辞证据进行，缺乏对客观证据的保护。其三是对人证的保护性规范缺失，无法全面保障人证的合法权利。围绕刑讯逼供行为，包含了大量外围违法犯罪行为。因此，防控刑讯逼供行为，应与证据类犯罪体系的进一步完善相结合。现仅提出三个方面的改善措施：其一是围绕犯罪嫌疑人、被告人人身保护方面，由于刑讯逼供行为虽然大部分发生在侦查机关办案区域，但也不排除在监所或者通过监所将犯罪嫌疑人、被告人提解出所进行审讯，因此，对于监管人员违反规定，将被监管人员移交审讯，造成伤害后果的，实质上也是一种严重的破坏监管秩序行为，建议将之单款规定，以“破坏监管秩序罪”从重处罚；其二是在客观证据保护方面，我国刑法仅规定了掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪等，对犯罪工具、犯罪现场遗留物、犯罪过程或完成后形成的客观材料的保护性规范缺失，例如第三人明知是犯罪工具而予以丢弃、侦查人员篡改电子证据等，尚难以定罪处罚，建议新增“隐匿、毁灭证据罪”、〔22〕“伪造、编造、提供虚假证据罪”等，完善对书证、物证的保护；其三是建议新增“拒绝作证罪”，对关键证人无正当理由拒绝提供证言的行为，追究刑事责任。〔23〕

3.刑事一体化角度内在刑事诉讼程序上完善预防刑讯逼供犯罪的措施

(1)同步录音录像的进一步规范

在案件审理过程中，证据审查是一个还原事实真相以及求证侦办程序合法的过程。同步录音录像最为直观地向法官展示案件整体情况，“全程同步录音录像制度是证明侦查讯问行为合法性的重要手段，对于防范刑讯逼供意义重大”。〔24〕但目前我国在规范同步录音录像方面还有以下三个方面的不足：其一是同步录音录像的范围不全面，仅在重大、疑难、复杂案件中进行；其二是制作的标准不统一、不严肃，同步录音录像与讯问笔录记载不一致等，甚至出现刑讯逼供后讯问并制作录音录像的情形；其三是借用同步录音录像不属于刑事诉讼法规定的证据类型而不向人民法院移送审查。因此，如何规范同步录音录像质量，需要从预防冤假错案的高度进一步思考。从实践来看，主要症结指向保障同步录音录像的“完整性”方面。所谓“完整”，就是同步录音录像必须涵盖司法工作人员与犯罪嫌疑人、被告人接触的全过程，并能够排除遭受刑讯逼供的合理怀疑。“建立讯问录音录像制度的一项重要功能是强化对侦查讯问活动的监督，从而保护被追诉人的合法权利。要实现这一功能，必须建立严密的配套制度，尤其是建立严密的监督机制”，〔25〕因此，强制向人民法院移交同步录音录像，允许辩护人查阅、摘抄、复制，是完善同步录音录像制度的重要方法。

(2)明确犯罪嫌疑人、被告人“自愿供述”与“律师在场供述”的程序选择权

在司法领域引入一种监督机制，就必须厘定其间的配合范围，方能对人权保障具有意义。目前个别侦查机关动辄以案件属于专案或案件涉密为由拒绝外界力量介入，其实这是一种误解，任何一种力量，既然它有介入之权，也就意味着其负有相应义务。只要规之以制，用之得当，大可不必心存顾虑。相反，设置各种障碍，只能说明我们的法治水平低，也说明我们侦查权的威权性或独断性太强。然而，社会在不断进步，任何人为障碍都犹如一现昙花，只能追求到短期效益。比较理想的做法是在刑事诉讼法中，增加规定犯罪嫌疑人、被告人享有“自愿供述”与“律师在场供述”的程序选择权。犯罪嫌疑人到案后，经询问，其愿意“自愿供述”的，侦查人员可以审讯；否则，只有在律师到场后，才能进行。同时，侦查机关对犯罪嫌疑人选择“自愿供述”承担举证责任。新增犯罪嫌疑人、被告人“自愿供述”与“律师在场供述”的程序选择权，作为桥梁纽带，上承刑事诉讼法规定的不得强迫任何人自证其罪，下接犯罪嫌疑人的如实供述义务。一方面实现犯罪嫌疑人的如实供述义务，保障其基本人权，实现律师有效辩护，便于法官固定言辞证据范围；另一方面亦能够有效防控刑讯逼供行为发生，维护司法公正。

(3)健全非法证据排除规则的纪律处分机制

博登海默告诉我们：“法律制裁问题，总的来说是同法律的秩序作用及其增进正义的目的联系在一起。法律强制执行措施，其目的乃在于实现和加强有序的、一致的和有效的执法。……只要在有组织的社会中和在国际社会中还存在大量的违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其作用功效的最后手段。”〔26〕对于公权力的运行而言，有执法权力，就须负有守法义务；没有责任机制，就没有执法文明。在刑事诉讼中，非法取证行为，实质是刑事违法行为。有违法，就应惩戒；有犯罪，就应制裁。在当前我国非法取证行为频发的当下，在构建法治国家的今天，我国立法应当改变当前一般非法取证行为“零”成本、严重违法取证行为“低”成本的“怪圈”。除前述关于刑讯逼供罪独立成罪的讨论外，未来刑事诉讼法修正过程中，建议在第五十五条下新增两款，其一是“对于人民法院生效判决确定相关证据系非法证据而予以排除的，人民检察院应就相关非法方法进行调查核实”；其二是“侦查人员所在单位应在接到人民检察院纠正意见后，一个月内将非法取证纠正情况、非法取证人员纪律处分结果书面报告人民检察院；人民检察院应及时告知人民法院；人民检察院决定对涉嫌犯罪的非法取证人员进行立案侦查，也应及时告知人民法院”。

四、结语

刑讯逼供行为实际上体现的是公权目标的实现与私人权利保护之间的博弈过程，它也最直接体现为法治与法制之间的“分水岭”。刑讯逼供行为的治理是一个长期过程。在建设社会主义法治国家的今天，从保障人权立场出发，我们应当更加重视规制刑讯逼供行为立法、司法的完善，以最大努力消除或降低刑讯逼供发生的时空条件。

[1]如协勤,见河南省义马市人民法院(2009)义刑初字第106号王某等人刑讯逼供罪一案刑事判决书.

[2]见广东省佛山市中级人民法院(2006)佛刑一终字第5号江裕宝等人刑讯逼供罪案二审刑事裁定书.

[3]楼笑明,何爱平.实习生刑讯逼供如何定性——关键是从职权角度来理解司法工作人员[N].检察日报,2003-10-14.

[4]见最高人民法院研究室1990年9月《关于联防队员是否构成刑讯逼供罪主体问题的复函》。该解释于2012年废止.

[5]杨兴培,何萍.非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯[J].法学.2001(12):37.

[6]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:法律出版社,2011:813.

[7]高铭暄,马克昌主编.刑法学(第四版)[M].北京:北京大学出版社,2010:538-539.

[8]赵秉志,彭新林.遏制刑讯逼供的域外法治经验及其启示[J].江海学刊,2015(1):146.

[9]人民司法期刊研究组.刑讯逼供造成轻伤认定故意伤害罪还是刑讯逼供罪[J].人民司法(应用),2010(5):111.

[10]张明楷.刑法分则解释原理(下)[M].北京:中国人民大学出版社,2011:648-649、50.

[11]赵秉志.口供中心主义是赵作海冤案的根源[N].法治周末,2008-05-20,(15).

[12]樊崇义.看守所——出在十字路口的改革观察[J].中国法律评论.2017(3):40.

[13]梁慧星.将羁押场所划归司法部彻底禁绝刑讯逼供——彻底禁绝刑讯逼供和暴力取证的建议[O L].http://blog.sina.com.cn/s/blog_48ca9a040102vj36.html.2016-04-12.

[14]事实上对于近期的看守所立法动向,公检法三机关的讨论并不热烈。公安机关基于财政资金的原因,比较积极;至于法、检两家,只要不增加讼累,则乐观其成.

[15]实践中,一般只要控方举视侦查人员关于没有进行刑讯逼供的情况说明、入监体检表,基本上就能推翻排除非法证据的申请.

[16]以《警察法》为例,仅规定对刑讯逼供、体罚、虐待人犯、非法剥夺、限制他人人身自由,非法搜查他人的身体、物品、住所或者场所等非法取证行为进行处分,对于其他非法取证行为,未明确;又以《检察官法》为例,仅规定对刑讯逼供、隐瞒证据或者伪造证据的非法取证行为进行处分,对其他非法取证行为,未明确。与此同时,对经审判机关认为系非法证据予以排除后,对相关办案人员的违法取证行为的问责衔接机制,在制度上缺位,导致除非是特别严重的非法取证行为,一般的非法取证的违法成本几乎为“零”.

[17]何家弘.美国如何遏止刑讯逼供[J].中国法律评论,2014,6(2):40.

[18][26][美]E·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2016:504、369.

[19]笔者虽然认为行政执法人员、普通公民属于刑讯逼供罪的犯罪主体,但同时也倾向于其犯罪对象必须是刑事诉讼法意义上的犯罪嫌疑人、被告人。对一般治安案件或行政处罚案件被告人实施的逼供行为,应以普通刑事犯罪论处,其根本原因在于刑事诉讼法上的犯罪嫌疑人、被告人享有不能强迫自证其罪的基本权利。这与有关刑讯逼供罪的法益分析是一致的.

[20]是否移交司法机关是刑讯逼供罪与伤害犯罪的区别之一.

[21]赵秉志,赫兴旺.刑讯逼供比较研究(上)[J].法制与社会发展,1995(1):49.

[22]刑法第三百零五条“伪证罪”中的“隐匿罪证”从该罪名的罪状描述来看,应是指“隐匿有罪的证言”。因为伪证罪的罪状描述主要指向的是言辞证据材料.

[23]日本《刑事诉讼法》第161条规定:“没有正当理由而拒绝提供证言的,处10万日元以下罚金或者拘留。”

[24]王芳.刑讯逼供的归因与治理[J].河南社会科学,2015(5):65.

[25]瓮怡洁.英国的讯问同步录音录像制度及对我国的启示[J].现代法学,2010(3):108.