【摘要】近年来，百度作为全球最大的中文搜索引擎网站屡屡作为侵权人被告上法庭，魏則西事件更是将百度推向了风口浪尖，引人深思。本文主要以大众搬场公司诉百度公司侵权等案件为例，对百度在这类共同侵权案件中存在的过错和提供“竞价排名”服务时扮演的法律地位及责任进行探讨。

【关键词】竞价排名；广告

我国对于类似于商场、网络服务提供者的第三方平台的要求是参考“良家父（bouns pater familias）”的标准，对第三方平台提出了较高的注意义务，没有尽到“勤勉之人”应尽的注意即为过失。就大众搬场公司案的判决，法院认为百度网站不应被认定为直接实施了商标侵权行为；百度网站的行为不构成直接的虚假宣传的不正当竞争行为，但判决认为百度客观上的行为构成了对侵权者的帮助，应当作为共同侵权人承担责任。这里认定第三方平台过错的依据是其客观行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》和《广告法》规定：假冒网站未经商标权人同意，擅自使用大众的商标，足以使消费者误认为其为大众搬场公司的行为构成不正当竞争。

百度在提供“竞价排名”这一项服务时的法律地位存在争议，百度是否属于虚假发布广告关键在于其提供的“竞价排名”服务的性质。百度网站作为搜索引擎，其实质性功能是提供网络链接服务，其非网络内容的提供者，为了实现搜索引擎的“竞价排名”的性质认定存在争议。

有的学者认为“推广信息本身也往往带有“直接或者间接地介绍”自己商品或服务的广告内，不承认其广告地位，似有掩耳盗铃之嫌”；“竞价排名服务正是搜索引擎服务商对技术的非中立性使用，因为不能援引“技术中立原则”、“在竞价排名服务中，百度公司主动地为不法商家提供了搭品牌便车的服务”。

也有学者认为，服务提供者提供的是一个推广平台，推广者在平台上的一系列行为都是系统通过自动计算完成，关键词推广服务提供者对其系统中海量的推广信息一般情况下是无法知晓和控制的，其应属于网络服务提供者。在大众诉百度的判决中，法院认为百度公司不属于专门进行广告发布的网络传媒，也不提供用户网站的信息内容，网页搜索结果也未对商品或服务介绍，故不构成虚假宣传的不正当竞争行为。如“八百客诉沃力森”一案中，八百客公司在百度网站上使用了同业竞争者沃力森公司所有的注册商标“xtools”为关键词，且第1项搜索结果的标题显示为“八百客国内最专业的xtools”。针对该案中的第三人——百度公司，法院认定其提供的竞价排名服务已成为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以获得更多商业机会的重要途径，但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务，并非《广告法》所规范的广告服务。

笔者赞同第二种观点，认为百度公司在提供“竞价排名”服务时，应为网络服务提供者，有审查和注意义务，但这种审查应为形式审查。再来看热门的魏则西事件，在魏则西寻医问药过程中，百度搜索相关关键词竞价排名对魏则西选择就医产生影响，不可否认在百度竞价排名机制中，存在付费竞价权重过高、商业推广标识不清等问题；又2010年上海谷方餐饮经营有限公司诉上海汉涛信息咨询有限公司名誉权案，法院认为通过搜索链接汉涛公司经营网站后所显示的内容也并不必然导致消费者误认为谷方餐饮公司已歇业。

笔者亦赞同法院的判决，作为一个理性的消费者看到搜索引擎网站显示的内容后会作出一个合理的判断，魏则西事件中，百度在客观上确实引起了患者误认，但作为一名理性的消费者，应该综合各种权威信息，做出综合判断，而不能一味地归责于提供信息的平台。百度作为全球最大的中文搜索引擎平台，为公众提供的便利是毋庸置疑的，百度等搜索引擎平台尽到合理的审查、注意义务即可。

竞价排名的问题直接涉及到搜索引擎网站的盈利方式。就Google而言，Google的收入方式主要有Adwords和Adsense。Adwords在用户使用Google进行搜索时会出现竞价，确定网页上出现的广告及其排名；Adsense是在加盟者的内容网页上面显示相关性较高的广告。Google考虑到付费广告的内容会影响搜索结果的公正性，特地在右边栏目中注明“广告赞助商”的字样，进而来区别左侧的搜索结果。

笔者尝试使用百度的搜索引擎搜索“口腔美容医院”，页面出现每条内容下面会有“广告”或者“百度快照”的字样。“百度快照”是百度的服务器都会将每个被百度收录的网页的纯文本部分备份收藏起来。“百度快照”的作用就是即使一个网站已无法正常打开，仍然可以通过百度快照打开这个网页。就一个非专业人士的普通网民打开搜索引擎功能，依然无法区分自己的内容是否为广告。

美国联邦贸易委员会（FTC）曾致信美国24家搜索引擎提供商，要求它们在搜索结果中更好地区分付费广告。信中称，“付费搜索结果越来越难以分辨出是广告，FTC要求搜索行业确保正常搜索结果与广告间有明显的区别”。我国搜索引擎网站可以从美国FTC对多家搜索引擎公司发出的公开信中以及Google的采取的应对方式中得到启示，对于搜索结果中的自然生成和付费生成的结果进行“明显标识”，以便使用搜索引擎的用户可以识别自己进入的网站是否为付费网站，在一定程度上可为搜索引擎网站减轻责任。

参考文献：

[1]袁真富.《百度公司在搜索推广服务商标侵权纠纷中的法律地位探析》，知识产权，[J].2012.3

[2]姚志伟，慎凯.《关键词推广中的商标侵权问题研究——以关键词推广服务提供者的义务为中心》，知识产权，[J].2015.11

作者简介：

张文静（1994-），女，山东聊城人，硕士在读，上海大学法学院。