张堂斐

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

论非法利用信息网络罪中的违法犯罪活动
——以实质预备犯为视角

张堂斐

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

非法利用信息网络罪中的违法犯罪活动有三种理解，表现为实质违法说、刑事违法说和广义犯罪说，三种解释结论均存在逻辑上的矛盾及缺陷。立足实质刑法观的立场提出实质预备犯的新立论，通过对实质预备犯的新理解将违法犯罪活动作限缩解释下的狭义犯罪说。“狭义”应当全面结合刑法二百八十七条之一理解为准预备犯从属性说，“犯罪”理解为具有类型化的行为模式，使得本罪符合实质预备犯的特征，符合入罪机理。

非法利用信息网络罪；违法犯罪活动；实质预备犯；狭义犯罪说

《刑法修正案(九)》在第二百八十七条增加之一规定，即非法利用信息网络罪。当前学术界将本罪归为预备犯的实行化，并对该种立法模式提出质疑，且对“违法犯罪活动”的理解站在客观潜在的危害性立场出发进行解释。例如，有的学者认为，细密惩治妨害社会管理秩序犯罪突出体现网络时代行政刑法与秩序刑法特点。[1]这从侧面反映出当前学界对于该类网络犯罪的规制仍然侧重法秩序的安定和潜在社会危险的预防，而没有从法益侵害的本质立场解释问题。然而，当前主要的任务并不是讨论预备犯的实行化的入罪是否符合刑法法理，因为“法律不是嘲笑的对象”，无论法律规定是否符合正义的理念，研习刑法者只能对刑法进行善意的解释以期达到客观正义的标准。本文赞同部分学者对于预备犯的实行化的批判理由，但认为一味地批判与反思不如从实质刑法观的刑法理念出发，结合形式预备犯与实质预备犯的入罪法理善意地解释刑法二百八十七条之一的三种行为方式。因此对于条文中三种行为方式中规定的“等违法犯罪活动”的解释成为对本条理解关键点。立法者基于社会生活的复杂多变性对本条款进行了兜底规定，并加入“情节严重”的限定要素，许多学术文章的不同解释表明对“违法犯罪活动”的理解存在争议，因此拙文针对此争议点结合实质预备犯的观点善意的解读“违法犯罪活动”的含义。

一、对违法犯罪活动的解释

在刑法解释过程中，刑法解释主体对危害行为之危害性及刑事可罚性的认识，与其对刑法条文相关规定的阐释，紧密联系，不可分离。[2]基于非法利用信息网络罪的三种行为方式具有潜在的社会危害性，许多学者站在危害性较大的立场在深入解释条文时给出了不同的解释。

1.实质违法说

持此观点的学者认为，刑法第二百八十七条之一只列举了诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁品、管制物品等违法犯罪活动的网站通信群组。从实践来看，还包括传播宣扬恐怖主义、极端主义、侵犯知识产权、组织考试作弊等违法犯罪活动。[3]这种观点认为这里的违法犯罪活动不仅包括犯罪也包括实质的违法，而且违法是指最广义的违法，并对“等”字的解释无限扩大，彻底地发挥了其兜底作用。这种观点将非法利用信息网络罪的入罪范围扩展到了最大化，其立论基础在于刑法的解释首先在于文义解释，从字面含义理解违法犯罪活动最符合罪刑法定原则，而且条文中有“情节严重”要素的限制将违法的解释实质化，并不会不当地扩大处罚范围，当行为人的行为方式符合文义的理解且具备情节严重之时即可理解为符合条文规定且具有严重的社会危害性应当定罪处罚。

2.刑事违法说

持此观点的学者主张将违法犯罪活动中的“违法”与“犯罪”分开来看，首先，解释“犯罪”时并无异议，即行为人为实施犯罪活动准备条件的成立本罪；其次，“违法”解释为“刑事违法”而非一般意义的行政违法或违反其他法域的行为。[4]这种观点认为法律帝国的疆域无限广阔，将“违法”理解为广义的违法活动会不当地扩大处罚范围，解释为刑事违法处罚适当且符合刑法条文的表述方式，如果立法者意图将“违法”理解为广义的违法就不会使用违法犯罪活动进行表述，具体情形如组织未成年人进行违反治安活动罪的法条表述中，并未使用“违法”，因此将此处的“违法”解释为刑事违法有利于体系上的协调。

3.广义犯罪说

持此观点的学者认为，刑法条文的某些规定暗含着“违法犯罪”就是指“犯罪”的意思。如刑法三百六十二条中的“违法犯罪分子”就是指三百一十条中“犯罪的人”，刑法中的违法犯罪就是指犯罪。换言之，刑法二百八十七条之一中的“违法犯罪活动”仅指“犯罪活动”[5]这种观点将非法利用信息网络罪的处罚范围限定于为犯罪活动做准备的预备犯的实行化原理下，并且从比较研究的角度列举了域外并没有将违法行为的预备行为入罪的立法例，将违法犯罪理解为犯罪符合刑法条文本义。

4.各种解释观点的弊端

笔者认为，实质违法说存在明显的缺陷。首先，即使站在实质违法说立论者的立场，即非法利用信息网络这一预备行为具有严重的潜在危险性，即使是实施违法行为也应当进行刑法规制。实施未构成犯罪的违法行为尚且不能动用刑法方法规制，为了实施该不构成犯罪的违法行为而进行准备活动竟动用刑法规制，这将是一件不可思议的事情。其次，实质违法说者认为条文中的情节严重限制了处罚范围的说法是前后矛盾的，“情节严重”这一规范表述通常用于刑法条文之中，而广义的违法活动不可能达到情节严重的程度，因为违法活动一旦达到情节严重程度多数情况下符合了犯罪构成的客观方面，也即符合了刑事违法性，如果主观上有罪责的话完全可以评价为犯罪。因此，实质违法论者认为的实质性的违法程度无非是对犯罪换一种说法而已，难以自圆其说。

刑事违法说固然将为具有刑事违法性的活动做准备活动认定为符合非法利用信息网络罪的客观行为方式，克服了实质违法说处罚不当扩大的缺陷，但仍然具有一定的瑕疵。首先，基于同样的道理，具有刑事违法性的行为属于犯罪行为的上位概念，符合刑事违法性的行为可能因为没有侵犯法益或者没有罪责而不成立犯罪，这也产生了上述问题即实施可能不构成犯罪的刑事违法行为尚不处罚，反而处罚为其做准备的行为，这也是不可思议的。其次，刑事违法说者之所以将违法犯罪活动理解为刑事违法犯罪活动，仍是基于该种行为的潜在危害性，并没有坚持犯罪的本质在于法益侵害这一立论基础，为具有刑事违法性活动本身做准备的活动并非一定具有明显而又重大的法益侵害危险。因此，这种解释也有不当扩大处罚范围与逻辑存在矛盾的嫌疑。

广义的犯罪说从本质上解决了前两种说法的弊端，但仍然存在需要补正解释的地方。例如，广义犯罪说认为的违法犯罪活动仅指犯罪活动，由此形成一个证明上的难题，即要想证明构成本罪必须先证明行为人所实施的犯罪行为构成刑法上的诈骗罪、传授犯罪方法罪等犯罪。由于本罪的法益保护前置化，后一犯罪行为可能还未实施，这将导致证据学上的卡夫丁峡谷。

二、实质预备犯的新立论

《刑法修正案(九)》的立法模式引人深思，通过扩大构成要件、法益保护前置化等方式将预备犯实行化，这种立法模式必然导致处罚范围的扩大。诚然，处罚范围的扩大并非都是不正当的，这与立法者的权益衡量及社会背景有关。将预备犯实行化体现的法益保护前置方式来看，立法者认为利用网络信息实施犯罪的行为社会危害性极大，必须动用刑罚方法趁早、趁小打击。我国刑法总则中规定了对预备犯的处罚，但实践中往往对于预备犯免于处罚。从刑法学流派的角度来看，在客观主义那里，客观行为及其实害是刑事责任的基础，具有根本意义；在主观主义那里，客观行为只是行为人危险性格的征表，而不具有基础意义；至于行为的实害则不具有实际意义。[6]显然，根据主观主义的立场，预备犯具有可罚性，无论实害结果如何均应处罚；根据客观主义的立场，预备犯处罚的正当性具有疑问。当前刑法学界的主流观点基本上站在客观主义的立场，于是学界认可对预备犯的处罚范围必须限制在“本身已经显现对重大法益的抽象危险”的预备行为才具有正当性。因此，基于对预备犯处罚正当性的缘由，提出了仅实质的预备犯具有可罚性。

1.实质预备犯与形式预备犯概念简介

刑法学中的实质与形式之争贯穿犯罪论与刑法方法论，在犯罪论部分主要体现在犯罪构成要件与罪刑法定原则之争，在方法论上主要体现在实质解释论与形式解释论之争。然而实质预备犯与形式预备犯并非争议点，仅仅是指对于预备犯的一种划分模式。因此，我国刑法理论将预备犯划分为形式预备犯与实质预备犯，前者是指根据我国刑法条文的规定，在形式上普遍处罚的预备犯；后者是指虽不一定具备预备形式但实质上是其他犯罪的预备行为，立法上可以将其规定为独立的犯罪。[7]然而，这种划分方式并没有在理论上为预备犯处罚的正当性提供依据，缺乏划分意义。

2.实质刑法观念下的实质预备犯与形式预备犯

为提倡刑法学的学派之争，保持刑法学研究的生机勃勃，不能仅从概念上大而化之地提出抽象的二分概念，应当参照实质犯罪论与形式犯罪论之争进行划分。形式犯罪论认为，承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，对构成要件进行类型性的把握；实质犯罪论主张从当罚性的立场出发结合处罚的合理性解释构成要件。[8]

笔者认为，基于此立论及其他形式与实质之争，在刑法学中所谓实质与形式可以理解为：具有独立于其内在价值而仅发挥文本价值的称之为形式；不能脱离其本体或难以脱离其本体且需要结合具有一定社会相当性价值的因素进行价值判断的称之为实质。因此，形式预备犯应当理解为独立于实行犯而单纯地为实施犯罪准备条件的行为。换言之，即刑法总则对于预备犯的一般性规定；实质的预备犯应当理解为实行行为节点之前已经具备一定明显的抽象危险性并且在事实上符合一定类型化的准备方式。换言之，这种类型化的准备方式具有一定明显的社会抽象危险性。例如，行为人为了抢劫去超市购买刀具的行为属于社会生活中的独立行为，该行为完全独立于实行行为，并不具有在实行行为节点之前的抽象性危险，因而应当属于形式的预备犯。又如，行为人为了进行信用卡诈骗伪造信用卡的行为在价值观念上并不具有独立于实行行为的特性，且该准备方式具有一定的类型化，不属于日常生活的普遍生活方式，具有一定明显的抽象性危险，应当属于实质的预备犯。

3.实质预备犯视角下的解释论

拙文并非提出了实质预备犯的新概念，而是为了解释刑法第二百八十七条之一提供新的理论视角。刑法中的概念本身是危险的，因为有了概念必然会产生规范的判断，由于语言逻辑的缺陷总是不可避免地缺乏一定的明确性，对缺乏明确性概念的理解会因价值观念的不同而不同。然而，刑法解释学确实生机勃勃活力无限，解释永远是进行时，永远在路上，不同的解释者会因其刑法学的立场不同、考虑问题的视角不同而得出不同的结论。

上文中提到实质必须与一定的具体价值相关联，非法利用信息网络罪中的三种行为方式皆以情节严重为入罪条件，这表明立法者对于非法利用信息网络的行为进行了相当程度的价值判断。笔者认为，从非法利用信息网络罪的客观方面来看不属于实质预备犯。首先，三种行为方式包括设立网站群组、发布信息的客观表现，这种客观表现能否产生抽象的危险是一种危险的判断。危险的判断与刑法的机能论直接相关，强调刑法所具有的维持社会伦理和防卫社会的机能，必然会主张绝对主观主义的刑法观，将一切对法益具有危险，即使是抽象危险的行为，都要作为犯罪予以处罚，结果就是招致刑法对个人生活的过分干预，不当的侵害个人生活和自由；相反地，形成绝对客观主义的刑法观必然不利于刑法的法益保护机能。[9]例如，行为人通过网站发布信息开设盗窃、抢夺培训班并在信息末尾介绍些许盗窃、抢夺技巧，并声称网络授课先听课后缴费等。针对这种预备行为，难以判断抽象的危险性，有人会认为只要发布了该信息就具有抽象危险性，有的人会认为需要社会一般人的经验判断是否具有危险性。其次，无论是设立网站还是发布信息都属于日常生活中的常见行为，难以认定行为属于类型化的准备方式。最后，条文虽然列举了具体的行为方式但难以结合社会相当性因素进行判断，情节严重等字眼还是要通过客观的标准进行解释。因此，非法利用信息网络罪属于形式的预备犯，其入罪机理有待商榷。但正如文首提到的那样，本文并不是批判法律而是解释法律。所以，拙文认为，该罪的入罪法理存在缺陷，但不可否认的是该种准备行为确实存在潜在社会危险性，因而应当对“违法犯罪活动”做出新的理解。

三、实质预备犯视角下的狭义犯罪说

实质预备犯要求对于准备实施犯罪的行为应当是具有明显重大抽象社会危险的类型化行为，我国刑法很少处罚预备犯，即使那些被处罚的预备犯也属于具备一定抽象危险的预备行为，因此拙文站在客观主义刑法观的立场，为了限定预备犯的处罚，主张司法实践中仅对实质预备犯进行处罚，对于形式的预备犯不宜定罪处罚。立法者为本罪增添新的行为方式主要基于近年来越来越多的犯罪分子将网络作为犯罪的温室，由于网络犯罪的隐秘性极强、传播速度极快、且取证较难，因此，网络犯罪自开始就蕴含着巨大的危险。[10]由于这种原因及刑事政策的考虑，立法者选择了打早打小，将刑法提前介入处罚该预备行为。笔者认为，从基本立场观察难以将新的行为方式归入犯罪，因而在对此罪的解释上应当进行限缩解释，即采取狭义的犯罪说。

1.“狭义”的理解

这里的“狭义”不能仅从违法犯罪活动理解，而要结合上下条文理解。刑法第二百八十七条之一第一款第一项的行文方式为，“设立用于实施……等违法犯罪活动”。成立本罪的一个前提即要证明行为人为了实施诈骗等犯罪活动而设立了网站群组，这里的“用于”必须理解为已经用于，而不能解释为准备用于。首先，仅仅是准备用于实施而设立不符合实质预备犯的特征，缺乏重大明显的抽象性危险，从法理上看难以入罪；其次，准备用于实施无法证明，设立网站群组并非法律禁止的行为，行为人设立了网站群组之后是从事犯罪活动还是合法活动无从可知。换言之，成立本罪的前提是实行行为已经实施，或者预备行为与实行行为具有紧密的联系性。刑法第二百八十七条之一第一款第二项的行文方式为“发布有关……等违法犯罪信息”。同样，这里的“有关”必须理解为直接相关的，而不能解释为有关联。首先，仅仅是有关联会不当地扩大处罚范围，间接相关也属于有关，不宜将间接关联认定为犯罪。其次，如果解释为关联同样会带来举证上的不易，从关联的文义上理解，难以证明行为人发布的信息和相关犯罪活动有关联，只有直接相关才易于证明。刑法第二百八十七条之一第一款第三项的行文方式为“为实施诈骗等违法犯罪发布信息的”。同样，这里的实施必须是已经实施或者与实施具有紧密的联系性。首先，因为行为人发布信息并非违法犯罪行为，必须已经进行了犯罪活动或者行为模式上具有连续的紧密性才可以举证证明；其次，“为”应当解释为客观原因的要素，而且必须是构成要件内的要素，不能理解为客观超过要素，更不能解释为主观目的的要素。因为判断犯罪成立的方法是从客观到主观，而主观要素需要通过客观要素进行印证，为了达到限缩解释的目的，只有解释为客观要素，即客观上存在为实施犯罪活动发布信息的行为，主观上同时认识到该行为才可以认为在构成要件意义上符合该客观的要素。

“狭义”即理解为一种“准预备犯从属性说”，即成立本罪的前提是行为人实施了该犯罪活动或者行为人的预备活动与犯罪活动之间存在紧密的联系。换言之，如果行为人没有实施后续的犯罪活动不能轻易认定为本罪，而是应从该预备行为与后续的实行行为是否具有紧密的联系性。对于“紧密”的判断可从时间、空间以及实施手段上综合判断。

2.“犯罪”的理解

通过对“狭义”的理解，如果将入罪方式限制为以“准预备犯从属性说”为基础的模式下，刑法第二百八十七条之一的三种预备行为即具备了实质预备犯的外衣。首先，采用“准预备犯从属性说”证明了预备行为已经达成了实行行为或者无限接近于实行行为的节点，这就具有了重大明显的抽象性危险。其次，将“犯罪”的客观方面解释为具有类型化的行为模式的行为，例如，行为人通过设立网站群组群发电信诈骗信息，该行为即不同于常态化的生活行为，具有类型性，符合“犯罪”的客观方面。通过对条文本身和违法犯罪活动两个层次的限缩解释，可以将本罪的行为模式限缩为实质预备犯，进而既符合入罪机理又有利于克服其他解释学说的缺陷。

结语

综上所述，立足于实质刑法观，从新的视角解读实质预备犯，从而得出“狭义的犯罪说”是指通过对非法利用信息网络罪三种行为方式的限缩解释，将各积极的构成要件要素实质化，不拘泥于条文本身的文义，从属于继而的实行行为进行抽象判断，使得成立本罪的条件符合实质预备犯的特征。通过限缩解释得出狭义犯罪说有利于说明本罪入罪的合理性以及合理解决对违法犯罪活动的理解问题。

[1]魏东.《刑法修正案(九)》之五读五问[J].法治研究,2016(2).

[2]赵秉志.刑法解释研究[M].北京:北京大学出版社,2007.

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[4]阎二鹏.预备行为实行化的法教义学审视与重构》—基于《中华人民共和国刑法修正案(九)》的思考[J].法商研究,2016(5).

[5]欧阳本祺,王倩.《刑法修正案(九)》新增网络犯罪的法律适用[J].法学研究,2016(4).

[6]张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002.

[7]丁瑶.论非法利用信息网络罪的预备行为实行化[J].武汉交通职业学院学报，2016(3).

[8]刘艳红.实质刑法观[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[9]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京:中国人民大学出版社，2007.

[10]张春.刑法修正案(九)第二十九条规定的网络犯罪问题研究[J].人民司法,2016(19).

Class No.:D924 Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

Analysis of Illegal and Criminal Activities in the Illegal Use of Network Information From the Perspective of Substantive Preparatory Crime

Zhang Tangfei

(School of Law, Anhui University, Hefei, Anhui 230031，China)

There are three kinds of understanding of illegal use of information network crime. Based on the substantive criminal theory , we put forward a new argument——substantive preparatory crime, as a restrictive and new understanding of the preparatory crime. In narrow sense, it should be combined with Article 287 of the criminal law, taking it as a theory of quasi preparative crime in accordance with the features of the preparatory crime, making this crime in line with the characteristics of substantive preparatory crime and the crime mechanism.

crime of illegal use of network information; illegal and criminal activities; substantive preparatory crime; narrow sense of crime

张堂斐，在读硕士，安徽大学。研究方向：中国刑法学。

1672-6758(2017)03-0076-5

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