王英州

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 海淀 100088)

国有股权转让的股东优先购买权行使问题探析

王英州

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 海淀 100088)

国有股权转让的特殊规则属于效力性强制规定。公司股东行使优先购买权的前提是公司股东同意对外转让股权。未得到同意公司股东取得股权应在产权交易所进行。转让股权的方式为在产权交易所公开竞价。由股权转让人通知公司股东进场交易。进场交易过程中由产权交易所履行通知义务。程序规则与受让条件不属于同等条件的内容。同等条件为转让合同的内容。股东行使优先购买权撤销股权转让合同后，依然应按照国有股权转让特殊规则转让股权。

股东优先购买权；国有股权；股权转让特殊规则；产权交易所

我国法律对国有股权转让设置诸多限制，为保护国有资产不被低价转让，国有股权转让需要满足决议、审批程序，评估、定价程序，进场交易、公开竞价程序[1]140等严格程序规则与价格确定规则。没有满足法律规定的程序规则可能对转让行为的效力产生影响。国有股权转让的特殊规则与有限公司股东优先购买权的行使规则存在明显冲突，例如公司股东进场交易是对优先购买权行使方式的限制、参与竞价是对优先购买权行使同等条件确定的限制。我国学者对于公司股东在国有股权转让过程中应如何行使优先购买权、怎样确定同等条件等问题存在争议。本文拟结合我国现行法律规定，对有限公司国有股权转让中的股东行使优先购买权的具体规则进行分析。

一、国有股权转让特殊规则的性质

《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)第54条第2款规定国有资产转让的交易场所和交易方式。该法第55条规定国有资产转让必须经过法定的评估程序。这两条规定属于效力性强制规定还是管理性强制规定理论上存在争议。

1.效力性强制性规定与管理性强制性规定

法律的强制性规定可以分为效力性强制规定和管理性强制规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)第14条的规定，违反效力性强制性规定会导致合同无效。违反管理性强制规定实施的法律行为效力不会受到影响。

形式说认为应对法律的字面含义进行解释，根据法律规定的语言文字的表达进行判断。[2]51笔者认为由于立法技术的限制，法律不可能对所有违反强制性规定的情形的效力问题作出规定。一项规定是否属于效力性强制规定不能仅从字面含义进行判断，应结合规定的适用情形进行判断。管理性强制规定中同样会出现不得、不能、不应该等词语。目的说认为应根据法律规定的目的进行判断，“应当借助对有关法律规定进行解释，并经利益衡量予以确定”。[2]51史尚宽教授认为效力性强制规定侧重于法律行为的价值。在探求立法目的的基础上，如果不否认法律行为的效力就能够达到法律规定的目的，该法规属于管理性强制规定；如果不否定法律行为的效力无法达到法律规定的目的，该法规属于效力性强制规定。[3]573-577王泽鉴教授认为应综合各项冲突的法益进行判断。[4]479如果法律已经对违反某项强制性规定作出明确规定，直接适用法律规定。如果法律没有对违反某项强制性规定的法律效果直接规定的情况下，结合上述标准，笔者认为应遵循以下思路：首先，考察该强制性规定所要实现的目的。其次，判断该目的是否涉及法律行为双方当事人以外的利益。如果仅涉及法律行为双方当事人的利益，没有必要直接否定法律行为的效力。再次，对强制性规定的目的价值与当事人意思自治两种价值进行衡量，判断实现强制性规定的目的是否有必要否定法律行为的效力。最后，判断是否只有通过否定法律行为效力的方式方能达到强制性规定的目的。

2.国有股权转让的特殊规则属于效力性强制规定

有学者认为，《企业国有资产法》仅第72条规定当事人恶意串通的情形交易行为无效，违反国有股权特殊交易规则未规定为无效，应认定为有效。[1]140笔者认为，不能仅仅根据未规定法律后果即判定一项强制性规定的性质属于管理性强制规定。相反的观点认为国有股权转让的特殊规则属于效力性强制规定。[1]143以违反《企业国有资产法》第54条第2款为例，在我国司法实践中，法院的见解不一。有的法院认为违反该条不会导致转让合同无效。例如在“江苏舜天国际集团经济协作有限公司与王建国等股权转让纠纷上诉案”〔(2015)淮中商终字00109号〕中，法院认为：“该规定是为防止国有资产被低价转让而流失，对国有资产交易方式的管理性强制规范，违反该规定不必然导致合同无效。且涉案合同对股权的转让需进行评估、在交易所公开交易等程序进行了约定，现最终转让价格并未确定，目前也无证据证明双方当事人存在故意低价处分国有资产的犯罪行为，因此，双方协议中约定的交易方式并不必然导致国有资产流失而损害国家利益，故上诉人以涉案协议违反《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条的规定而无效的上诉理由不能成立。”有的法院认为违反该条会导致转让合同无效。例如，在“天津朗日投资有限责任公司与天津市出租汽车总公司股权转让纠纷案”〔(2014)北民初字第6116号〕中，法院认为：“被告出租总公司作为国有企业，在将持有的华林公司国有产权有偿转让时，应在依法设立的产权交易场所公开进行。原、被告虽然双方签订了《股权转让协议书》，原告也支付了相应的股权转让金，但未在依法设立的产权交易场所公开进行，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，双方签订的《股权转让协议书》应确认无效。”由于《企业国有资产法》未对法律行为的效力问题进行明确规定，法院对国有资产转让特殊规则的性质没有清晰的认识导致实践过程中产生较大争议。笔者认为解决理论和实践争议的方法是对国有股权转让特殊规则的性质进行合理解释。在此根据上文所述标准对国有股权转让特殊规则的性质进行判断：首先，国有股权转让特殊规则的目的规定在《企业国有资产法》第52条，主要目的为防止国有资产损失。其次，国有资产转让不仅涉及到当事人双方的利益，还涉及到国家利益。再次，强制性规定为当事人课加的义务仅为遵守法定的国有资产转让程序，并不会在当事人之间造成明显的不公平，当事人没有完成法定义务有必要否定法律行为的效力实现保护国有资产不受损失的目的。最后，违反国有资产转让规则，除否定交易行为效力按照法定程序重新进行交易外别无其他救济途径，只有通过否定法律行为的效力才能够达到强制性规定的目的。因此，笔者认为国有股权转让规则应属于效力性强制规定，违反国有股权转让特殊规则的转让行为应认定为无效。

二、国有股权转让的股东优先购买权行使

1.行使的前提条件：公司股东同意转让股权[5]69

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第71条第2款规定股东对外转让股权需要经过公司股东的同意。如果没有经过公司股东的同意，公司股东可以直接购买拟转让股权，股权转让人无法对外转让股权。此时不存在第三人受让股权，优先购买权无从产生。但《企业国有资产法》第52条第2款规定，国有股权转让必须在依法设立的产权交易所进行，存在两个转让方时进行公开竞价。其目的是通过股权转让程序的公开使国有股权不受损失。笔者认为，采用公开竞价的方式以存在两个以上拟受让方为前提，在公司股东不同意股权转让人对外转让且直接购买股权的情况下，股权转让人无权对外转让股权，不可能存在与公司股东相竞价的受让人，因此不必采用公开竞价的方式进行转让，以协议的方式将国有股权转让给同意购买股权的其他股东即可。在这种情况下国有股权转让仍然需要遵守其他的强制性规定。笔者认为，在公司股东没有同意股权转让人对外转让股权的情况下，国有股权按照以下方式进行转让：首先按照《企业国有资产管理法》第55条的规定对拟转让国有股权进行评估，确定转让价格。其次在依法设立的产权交易所进行转让。笔者认为即使公司股东之间进行转让，不采用公开竞价的方式依然要在产权交易所进行转让。因为进场交易除可以征集受让人进行竞价保证转让价格以外，另一重要的功能是保证国有股权转让过程的公开，通过记录国有股权转让程序也有利于国有资产管理机关对股权转让过程进行监管。最后，在评估价格的基础上通过协商确定价格以协议的方式完成转让。

公司股东同意转让股权的情况下，国有股权通过进场交易进行转让，有第三人参加购买股权必然会产生两个以上股权受让人，此时公司股东应以进场参加竞价的方式行使优先购买权，仅以明示方式表明自己欲行使优先购买权不构成优先购买权的行使。

2.通知义务

(1)通知参加进场交易的义务。如果公司股东没有明确表示放弃行使优先购买权，股权转让人应在产权交易所征集受让人的过程中通知公司股东参加进场交易。笔者认为，由股权转让人通知公司股东参加股权转让程序的原因是产权交易所并不知道有限公司存在哪些股东，由股权转让人通知更为便利，公司股东自己决定是否参加进场交易竞价。在公司股东主动进行申报作为拟受让人之前，未实际参加国有股权转让程序。产权交易所不应承担未申报人参加股权转让程序的通知义务。目前我国并未对通知义务的方式内容进行明确规定，《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的解释(四)(征求意见稿)》〔以下简称《公司法司法解释四》(征求意见稿)〕第20条对通知义务的方式和内容进行明确规定包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、支付方式及期限等合同主要内容的，该司法解释生效后应按照此规定履行通知义务。除上述规定的通知内容外，国有股权转让的通知义务还应包括转让股权的产权交易所。

(2)进场交易过程中的通知义务。公司股东向产权交易所申报之后，和其他的拟受让人一样参加国有股权转让的竞价程序，产权交易所对国有股权转让程序具有推进作用，应通知所有拟受让人参加具体转让程序。在进场交易的过程中由产权交易所通知公司股东参加国有股权转让的具体程序。

3.优先购买权的行使方式

采取竞价转让方式，优先购买权的行使与按照国有股权转让特殊规则进行股权转让存在冲突。“企业国有股转让与股东优先购买权行使相关法律追求的价值目标不一致。”[6]167优先购买权的制度价值为在保护股权转让人利益的基础上维护有限责任公司的人合性。国有股权转让特殊规则的价值目标是保护国有资产不受损失。有学者认为，采用公开竞价方式转让具体的冲突表现在：其一，在采取竞价拍卖方式行使优先购买权时，拍卖师落槌拍卖成交以后是否能够以拍卖成交价格行使优先购买权。[6]169其二，在采用投标的方式进行交易，“其他股东无论是否参加投标活动，都无法获知投标方的投标方案，而投标方案仅在其中标时才会被公布，且投标方一旦中标即与招标方建立合法有效的合同关系。”[6]170股东是否能够以中标方的投标方案为同等条件行使优先购买权。“股权是作为股东转让出资财产为对价的民事权利”，[7]75其性质属于一种独立的财产权。通常情况下，国有股权转让应仅考虑转让价格，不需要考虑资质等其他因素，不宜采用投标的方式进行。有观点认为，在拍卖成交后允许股东行使优先购买权，“不但牺牲了竞买人的最高应价成交权，最终还削弱了拍卖制度的公信力。”[8]52股东只有通过拍卖程序以最高价格取得股权。笔者认为，“股东优先购买权仅受交易机会的保护。”[9]109如果对公司股东取得优先购买权的交易机会不予保护，与普通买受人无异，是对股东优先购买权的剥夺。

判断股东能否行使优先购买权应平衡国有股权转让特殊规则的制度价值与优先购买权的目的，在保护国有股权价值不受损失的基础上允许公司股东行使优先购买权。防止国有财产受到损失的方法是采用公开程序进行竞价保证国有股权以最高价格进行转让，与股东以拍卖成交价格作为同等条件行使优先购买权并不矛盾。因此，笔者认为拍卖确定成交价格后应允许股东以成交价格作为同等条件行使优先购买权取得股权。在拍卖开始时对公司股东享有优先购买权的情况进行说明，股东行使优先购买权取得股权应在产权交易所完成，可以保证股东行使优先购买权取得股权的程序公开，不会损害拍卖制度的公信力。

4.同等条件的确定

(1)程序规则不属于同等条件。有观点认为，国有股权转让的同等条件不仅应包括交易的实体条件同等，也应包括程序上的同等。[10]66程序上的同等条件为“国有股权转让过程中其他股东在产权交易机构内应履行的程序义务”。[10]67笔者认为，进场交易等程序义务不应属于公司股东行使优先购买权的同等条件。国有股权转让的特殊规则属于法律的效力性强制性规定，其中的程序规则为进行国有股权转让必须履行的法定义务，任何人不满足程序规则的要求都不能订立有效的国有股权转让合同，该程序规则仅为股东能够行使对国有股权行使优先购买权的前提条件，与国有股权转让的交易条件无关。

(2)受让条件不属于同等条件。《企业国有产权转让管理暂行办法》第15条规定转让方可以对受让人的资质提出必要的受让条件。有学者认为受让条件为股东优先购买权行使的实体上的同等条件，“受让条件不设区别对待，是所有意向受让方的共同门槛，是判断意向受让方是否具有资格的标准。”[10]67有学者认为，应进行区别对待，只要受让条件没有“违反公平竞争的条款和明显的指向性，就不能排除转让方设置苛刻的同等条件故意阻止其他股东行使优先购买权。”[6]168笔者认为，股权转让人设定的受让条件应不属于优先购买权同等条件的内容。如果允许股权转让人设定的受让条件作为同等条件，同等条件的内容将会由对股权交易条件的同等转化为股权受让人的同等，使得股权转让人可以通过单方设定受让条件的方式对股东优先购买权进行限制甚至剥夺。“有限责任公司的股东是取得公司股权而对公司享有权利和承担义务的人。”[11]223有限公司的股东对公司的义务仅限于出资，享有的权利包括取得收益权、重大决策权、选择管理者等权利，都不需要有特别资质的限制。[11]229股东并不属于公司的经营管理人，通常情况下不需要有特殊资质。如果法律没有明确规定对公司股东的资质要求，股权转让人无权单方作出股东资质要求的受让条件。《企业国有股权转让管理暂行办法》第15条第1款的规定应理解为对法律规定国有资产受让人资质要求的才能设定受让条件。在这种情况下，对资质的要求是法律规定的，并不是转让人单方设定的。法律明确规定的条件不应作为同等条件。

笔者认为，同等条件应为股权转让合同的全部内容。通过竞价已经达到合理的价款，将该价款作为优先购买权的内容可以保证国有资产不受损失。在此基础上，股东接受转让合同的全部内容，行使优先购买权的同时可以保证股权转让人的利益。

三、股东优先购买权行使的法律效果

《公司法司法解释四》(征求意见稿)第22条规定股权转让人未履行法律规定的程序转让股权，公司股东可以请求法院撤销股权转让合同。该条规定为股东优先购买权提供有力保护。善意第三人也仅能要求股权转让人承担损害赔偿责任。为保证国有财产不受损失，国有股权转让在依法设立的产权交易所以公开方式进行，此种交易方式具有较强的公示效力。《公司法司法解释四》生效后未履行通知义务，侵犯公司股东优先购买权，公司股东可以依照上述规定撤销股权转让合同，但公司股东不能直接行使优先购买权取得国有股权。国有股权转让仍然要按照特殊的程序规则进行。即按照《国有企业资产法》第54条第2款在产权交易所以公开竞价的方式进行。实践中法院认为公司股东可以直接通过行使优先购买权的方式取得股权，如在“中静公司与电力公司、水利公司、新能源公司、产交所股权转让纠纷案”〔(2014)沪二民四(商)中字1566号〕中，法院认为，被告电力公司和水利公司的股权转让行为侵犯了中静公司的优先购买权，“中静公司未明确放弃优先购买权的情况下被告电力公司与水利公司的股权转让合同不生效。原告中静公司应当在本判决生效之日起二十日内行使优先购买权，否则视为放弃；原告中静公司优先购买权的行使内容、条件，与电力公司和被告水利公司签订的产权交易合同相同。”笔者认为，国有股权转让的特殊规则属于效力性强制规定，如果公司股东与第三人共同参加股权转让程序应采用公开竞价的方式进行，我国上述法院的做法完全无视了《国有企业资产法》第54条第2款的规定。判决拟转让国有股权重新在产权交易所挂牌交易，征集受让人，采用公开竞价方式完成转让更为合理。

国有股权转让应按照国有股权转让的特殊规则进行，转让的特殊程序规则属于效力性强制规定，对转让行为的效力和股东优先购买权的行使产生影响。股东行使优先购买权取得国有股权必须符合国有股权转让规则的规定以保证国有资产不受损失。在探究权利行使和行为效力问题之前，明确相关规定的性质有利于解决争议，准确进行判断。

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Class No.:D922.291.91 Document Mark：A

(责任编辑：宋瑞斌)

Exercise of Preemption Right of Shareholders When Transferring Stated-owned Equity

Wang Yingzhou

(Law School of Civil and Commercial business, China University of Political Science& Law, Haidian, Beijing 100088，China)

The special rules of transferring the state-owned shares belong to the validity of the mandatory provisions. Shareholders of a company to exercise the preemptive right is the premise ofshareholders agreed to transfer the equity . Without the consent of the shareholders the equity should be transferred in the property rights exchange in the form of public bidding. Procedures and conditions of the transfer does not belong to the same conditions. After the shareholders exercise the preemptive right to cancel the transfer of the equity transfer contract, the equity should be transferred in accordance with the special rules of state-owned equity transfer.

shareholder’s preemption right; stated-owned equity; special rules of the equity transfer; equity exchange

王英州，在读硕士，中国政法大学民商经济法学院2016级。研究方向：民商法。

1672-6758(2017)03-0071-5

D922.291.91

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