李飞

所有权保留制度是解决分期付款买卖中双方当事人之间权益分配的最佳模式，但《合同法》134条对所有權保留的规定值得探讨。学者对于所有权保留法律性质的见解很多，笔者认同所有权保留为担保性所有权的观点，并指出所有权保留应以明示方式设定，其适用范围不限于不动产。所有权保留的约款应与买卖合同同时达成或最迟于标的物交付前完成。

一、所有权保留的定义

在商品交易活动中，出卖人销售商品，买受人支付价款，两者在时间上存在的差异可分为三种情形：①出卖人销售商品和买受人支付价款同时进行；②出卖人先收到价款而后销售商品；③出卖人先销售商品而后收到价款。

二、所有权保留的设定

1.所有权保留的设定方式

所有权保留约定应当以明示形式设定，其理由为：所有权保留买卖本身是一种特种买卖，非经特别约定，得认定其为不附所有权保留约款的一般买卖。换言之，所有权保留制度系平衡出卖人与买受人之间权利义务之特约，是当事人权利分化的结果。但是否采用该项制度得由当事人自由明确约定，法律无必要在当事人无明确约定的情况下扩大该制度的适用范围；基于物权变动的基本原则，满足交付或登记物权变动公示方式的物权行为，如果法律未作另外规定（包括《合同法》对于当事人得做出所有权保留的特别约定的规定），只能认定标的物所有权已经发生转移，而无法推定出卖人仍然保留所有权；至于口头形式问题，考虑到当事人在履行合同过程中难以口头形式维系相互之间的权利义务关系，在我国目前商业信用缺失的背景下，从方便解决争议与完成举证责任的角度出发，应当排除口头形式同时此亦得以防止滋生欺诈之行为。

2.设立所有权保留的客体范围

我国《合同法》第134条对于所有权保留的客体未作规定。对于不动产是否得为所有权保留的客体，学者认识颇不一致。有的认为，对于《合同法》第134条应采缩限解释的方法，将所有权保留的客体限定解释为动产。其理由为，在不动产买卖中，由于物权变动需要履行登记手续，因此，当买受人已经先期占有了不动产时，即使当事人不约定所用权保留，只要没有办理所有权转移登记，所有权就会保留在出卖人手中。至于为防止一物数卖，以保障已经支付价金之买受人获得不动产物权，则可以通过完善不动产登记制度实现这一目标。即借鉴国外立法在我国建立不动产预告登记制度，使不动产之买受人经登记后的请求权产生物权对抗力及排他力。有人则认为，“在当前房地产市场上，不动产所有权保留的运用比比皆是。” “实践中，按揭买房极为常见，为求理论的完善而无视现实，犹如掩耳盗铃。”笔者认同第二种观点及其理由：第一、与设定抵押权比较，与不动产设定所有权保留手续更为简便，效率更高。而且，直接以标的物的所有权作担保，使交易更具安全性。第二、予以登记的不动产所有权保留具有公信力，该公信力在一定时期内暂时限制了不动产公信力作用的发挥，但在所有权保留约款规定的条件成就后，当事人完成所有权移转登记或条件确定不成就时，出卖人行使取回权而完成预告登记的涂销登记时，不动产所有权登记的公信力即行恢复。因此，不动产所有权并不害及登记公信力，更不会妨碍不动产交易安全。第三、不动产所有权保留制度符合当事人意思自治原则，同时为当事人提供了更多的融资渠道。第四、不动产所有权保留制度对于保全将来所有权之转移，保障买受人的利益有利。

三、所有权保留的对抗效力

1.所有权保留与物权转移登记的对抗效力

在分期付款买卖中，标的物所有权转移已办理了产权转移登记手续的，买卖双方当事人又在合同中约定标的物所有权保留条款的，该约定是否有效？有无对抗力？诸如甲将价值30万元的房产卖给乙，约定分三期将款付清后该房产的所有权即归乙所有，而在交付房产时，甲将房产的产权过户到乙的名下。后乙未按约定付款，甲能否主张所有权保留，即成为争执的焦点。笔者认为，虽甲、乙在买卖合同中约定了所有权保留条款，但标的物房产所有权的转移以过户登记为要件。因此，甲将房产产权过户到乙的名下，从法律意义上看，房产的所有权已归乙所有，故甲、乙所约定的所有权保留条款当为无效条款，甲所主张的所有权保留不予支持。当然，乙未按合同约定履行义务，甲可依据合同追究乙的违约责任，并主张乙偿还尚未付清的价款。

2.所有权保留与抵押权的对抗效力

第一种情形是先押后卖。即所有权人在同一标的物上设定抵押权后再进行保留所有权的买卖，该所有权保留是否具有对抗抵押权的效力，立法例有不同的规定。《美国统一商法典》并不限制设定担保权益的人处分担保标的物，设定担保权益的人可以不经报告而使用、处置担保标的物的全部或一部，且其处分不影响已存在于标的物上的担保权益，所以，已经设定担保的财产，仍可以作为所有权保留的标的物。从我国《担保法》第49条第1款“抵押人转让已经办理登记的抵押物时，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，转让行为无效”之规定精神看，若所有权人将抵押物买卖通知抵押权人并告知买受人时，则可约定所有权保留，并对已经存在的抵押权发生对抗力，抵押权人仅能对出卖人所得价款享有优先受偿权。若所有权人将抵押物买卖未通知抵押权人或未告知买受人，其约定所有权保留的条款，则为无效。

第二种情形是先卖后押。即所有权人在同一标的物上进行保留所有权买卖后再设定抵押权的，该所有权保留对抗效力如何？笔者认为，所有权保留中买受人享有物权期待权，并已实际占有标的物，且所有权保留约定在先，应当具有对抗设立在后的抵押权。然后，买受人在未取得标的物所有权之前，亦不得设定抵押权。

3.所有权保留与质权的对抗力

买受人在未取得标的物的所有权之前而设定质权，其质权的效力属待定状态，若出卖人予以追认或买方其后履行了全部义务，并取得了标的物的所有权，则质权有效，并具有对抗所有权保留的效力；反之，则质权无效，不具有对抗所有权保留的效力。同时，我们还应注意的是，动产质权的善意取得，若第三人善意取得动产质权，则该质权具有对抗所有权保留的效力。

4.所有权保留与留置权的对抗效力

在所有权保留的买卖中，因买受人的原因而发生第三人的留置权时，此时，所有权保留的对抗效力如何？笔者认为，留置权为法定担保物权，具有对抗标的物所有权的效力，因此说，第三人的留置权应当具有对抗所有权保留的效力。

参考文献：

[1]柴振国、史新章：《所有权保留若干问题研究》，载《中国法学》2013年第四期

[2]王磊：《所有权保留制度的设定与公示论》，载《新疆社会科学》2004年第二期