文/曹守晔

专题研究

民法总则的精神、施行和适用

文/曹守晔

民法总则的诞生体现了绿色、文明的时代精神，反映了信息化时代对民事权利的新要求，肩负着裁判规则重任。从立法完善的角度，制定民法施行法，可以解决民法总则乃至民法典的适用问题。

民法总则是时代精神的立法表达

民法总则体现时代精神，回应时代呼唤。犹如地球是宇宙给我们的礼物，春光是大自然给我们的礼物一样，中华人民共和国民法典的开篇之作——民法总则，是时代给我们的礼物。民法总则浸润着中华优秀传统文化、借鉴了古今中外法律文化，是绿色的、文明的时代礼物。中华民族每一个人从此沐浴在21世纪民法的春光之中、幸福生活在民法母爱之怀。

民法总则于2017年初春在中华大地诞生，从民法通则脱胎而来，来之不易。法官要理解条文、把握精神、感受意蕴，以便自2017年10月1日起准确适用。对民法总则抱着敬畏的心态，要信仰她、呵护她、尊崇她如对慈母一般。

民法总则是民事权利法治化的产物。无论是包括人格、身份在内的人身权，还是实体的、虚拟的财产权，所有的民事权利都不可侵犯！风能进雨能进，公权不能随意进、不能肆意进、不能非法进！民法总则有利于实现公民权利保障的法治化，保障私权，限制公权，是实现治国理政现代化的重大举措。民法总则奠定了新时代社会和经济的法治基础，完善了社会生活和市场经济的基本规则，适应了中国特色社会主义发展的需要，具有新时代法治里程碑的意义。

民法总则是新时代背景下的立法成果。时代性就是要充分考虑时代背景和特征，与时俱进地反映时代新要求。马克思说，真正的哲学是自己时代精神的精华。编纂民法典是时代的产物，既要传承历史，更要回答时代性问题。当今之世，互联网、物联网和信息技术深刻影响社会生活，目前又面临移动互联网、物联网、大数据、云计算为代表的新一轮信息化浪潮。民法总则是一部网络时代的法典，反映了信息化社会对民事权利的新要求，如网络社会条件下的信息权、人格权、数据权等。再如生态资源环境问题日益突出情况下的环境安全权，民法总则在基本规定中充分体现了生态文明建设的理念，作出了保护生态资源环境的规定。总之，民法总则积极、敏锐、有效地回应时代关切，对新问题、新要求作出了规定，满足了司法实践的立法期盼。

时代精神是一个时代特有的具有普适性的精神实质，是一种超越个人的社会集体意识。良法善治应当体现时代精神。时势造英雄，也造民法。犹如伟大的人物产生于伟大的时代一样，伟大的民法、21世纪的民法一定产生在我们这个伟大的时代。这个时代的背景，就是党的十八大以来以习近平同志为核心的党中央，带领全党全国各族人民，统筹协调“五位一体”建设，全面推进“四个战略”布局，不断完善法律体系，全面开创了中国特色社会主义新局面。现在我们比历史上任何时期都更接近实现中华民族伟大复兴的中国梦目标。民法梦是中国梦必需的、不可缺少的一个部分。党的十八届四中全会决定中的“编纂民法典”凝聚了新中国几代民法人的梦想，是几代中国人的夙愿。

民法总则所表达的时代精神是什么呢？现在从上到下，东西南北中，工农商学兵，大家都要弘扬社会主义核心价值观。这个时代精神，或者时代精神的核心，第一是改革，第二是创新。民法既维护改革的成果，保护人权，保护产权，也促进改革开放。民法总则关于民事主体、知识产权等规定，都有支持、维护、保护创新的内容，体现了创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。社会主义核心价值观从国家层面表现为富强、民主、文明、和谐，从社会层面表现为自由、平等、公正、法治，从公民层面表现为爱国、敬业、诚信、友善，这与我国民法的精神是高度契合的。

民法是市场经济的基本法。制定民法总则、编纂民法典就是通过健全市场经济制度，维护市场经济秩序，反映我国的经济基础，回应经济现实，为社会主义市场经济提供法律服务和法律保障。

民法是人民美好生活的法治保障。我国民法的精神，用一个字概括就是“爱”，用两个字是“文明”，用四个字是“权利保护”。民法奉行平等、自愿、公平、诚信、合法、绿色、公序良俗等原则，其本质是保护民事权益，弘扬社会主义核心价值观，适应和促进中国特色社会主义发展。民法总则也正是因为拥有这些精神，拥有这些价值取向，才能够成为社会主义时代精神的立法表达。

民法施行的立法完善

法律适用是理论性很强，也是实践意义很大的问题。是否保留“政策”、是否增加“法规”、是否规定“法理”等都是立法争议问题。每一部新的法律出台都会遇到包括溯及力、新旧法律选择、不同法律部门之间冲突在内等法律适用问题，民法总则实施以后，还面临涉外民事关系的法律适用问题。

天下之事不难于立法，而难于法之必行。民法总则自2017年10月1日起施行。“奉法者强则国强”，司法、执法者都要“站稳脚跟，挺直脊梁，只服从事实，只服从法律，铁面无私，秉公执法”，“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，“深入开展法制宣传教育，在全社会弘扬社会主义法治精神”。习近平总书记的这些论断为严格执法、公正司法和全民守法指明了方向，也为民法总则的学习贯彻指明了方向。

民法总则的颁布为全国法院民商事审判提供了新的法律依据。2016年，全国各级法院审结一审民事案件673.8万件，同比上升8.2%。各级法院审结一审商事案件402.6万件，同比上升20.3%。贯彻实施民法总则，首先要认真学习、正确理解每一个条文，要深刻领会民法总则的立法精神和条文主旨，切实贯彻到民商事审判工作中去。民法总则是民商事审判的总准绳，正确把握条文内涵，准确进行司法适用，具有重要的现实意义。

民法总则实施后的法律适用，比过去单行法律适用的复杂性、全面性、挑战性更强。为确保民法总则的正确实施，为确保民法典的正确适用，建议从立法完善的角度从根本上解决民法的施行问题。

第一，建议立法机关制定民法施行法。首先，这是民法总则乃至民法典实施的需要，法律的生命在于实施；其次，这是司法实践的需要，为了保证法律适用的统一性、公平性、有效性、及时性、准确性，司法实践需要一部民法施行法；再次，从域外立法例上看，民法施行法在国外并不是空白，如德国、日本，我国台湾地区都有民法施行法，专章规定法律施行问题；最后，从民法学理论体系化上来说，此问题是值得研究和思考的。

第二，在民法分则编中予以明确。立法权属于立法机关，是否制定民法施行法，取决于立法机关。如果立法机关暂时不能制定单行的民法施行法，也可以在今后物权编、合同编等各分则的完善过程中，加以明确规定。

第三，对民法总则第10条和第11条的理解。法律适用的问题在当前民法总则中也有所体现，如第10条和11条。有学者认为民法基本原则在法律适用上不应该作为一种法律适用的规则。笔者认为，总则与分则相比，人民法院审理民商事案件时，分则有具体规定首先引用具体规定，分则若没有具体规定，如果第3条至第9条的某一个基本原则与具体案件相对应，也不能排除基本原则作为断案的依据。根据立法法第92条，民法总则第11条规定的是特别法优于一般法的法律适用原则：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”问题是不进入分则的公司法、保险法、证券法等特别法与新法民法总则的适用是亟需逐个明确的。

第四，对民法总则第10条“习惯”的理解。针对有人把该条文中作为法渊的“习惯”理解为“习惯法”，受台湾学者王泽鉴教授对台湾地区“民法典”中“习惯”解释的影响——源头是《瑞士民法典》第1条的规定，提出为什么我国立法机关没有规定“习惯法”而是规定“习惯”？这是一个值得思考的问题。如果理解为“习惯法”，司法实践中，如何判断在一个案件中是否构成习惯法？第十条的“习惯”应该包括民间传统日常生活的习惯，以及商事交易的习惯，这里的习惯应该包含国内的和国际的交易习惯。此外，我国有众多的民族习惯也应有适用的余地，但在具体适用时还需要区分良好习惯与不好的习惯等，区分文明进步习惯与愚昧落后习惯，区分良风美俗与陈规陋习。后者因为违背公序良俗，自然不能成为判案的法律依据。

民法总则肩负裁判规则重任，规定习惯为民法法源。处理民商事纠纷，法律适用的顺序是：有法律的依照法律，没有法律的适用习惯。没有习惯的，实践中司法解释、司法政策，还有案例和法理可资参照参考，以增强法典的适应性和活力。

第五，涉外民事关系的法律适用。民法总则对民法通则涉外民事关系的国际条约法律适用的第142条第二款等相关条款未予保留，一旦民法通则废止，就会形成法律适用上的空白。因为现实立法状况是民法总则和涉外民事关系法律适用法并没有完全囊括上述问题，对此可在下一步的民法施行法中加以规定来解决此问题。

总之，要从根本上解决民法总则乃至民法典的适用问题，上策是制定民法施行法，中策是在民法分编中考虑，下策是立法不考虑，遗留给最高人民法院制定司法解释。

（作者系最高人民法院中国应用法学研究所副所长）