摘 要：行为保全制度的适用是我国民诉法修改的一大亮点，但是笔者亦发现新民诉法对该制度的规定还比较笼统，制度宣告和执行过程中的一些问题还需要我们深入研究和探讨。

关键词：行为保全；担保；诉讼

行为保全，是指在诉前或诉讼中，为保护利害关系人或一方当事人的合法权益，避免裁判不能执行或难以执行，防止对现有权利损害的产生或者继续扩大，根据当事人或利害关系人的申请，法院裁定侵权人或另一方当事人为一定行为或不为一定行为的临时救济制度。民诉法第100条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。该条款明确的将行为保全这项新制度引用到民事诉讼中。

一、民诉法第100条中行为保全制度定位

从民诉法第100条的条文阐述中我们可以发现，行为保全的启动权应该是在法院手中。对于法院来说，启动行为保全首先是要能正确定位行为保全制度在民事审判中的位置，因为只有正确的定位，才能为适用奠定基础。笔者将从制度种类、制度性质两方面对民诉法第100条中的行为保全制度进行定位分析。

（一）行为保全令适用阶段的定位—— 诉中救济制度

笔者认为对于新民诉法第100条中行为保全的适用阶段应该定位在诉讼过程中。行为保全制度作为我国民事诉讼法新引进的制度，其适用需要一个循序渐进的过程，尤其是新民诉法第100条中的行为保全制度被规划在保全与先予执行章节，该制度的适用只是作为保全和现予执行程序的补充，在现阶段笔者认为不宜过度适用。将适用时间规定在诉讼进行过程中不仅可以有效避免行为保全制度的滥用，也能最好的保证制度的实施效果。

（二）行为保全制度性质的定位——非实体处罚的临时救济制度

笔者认为民诉法第100条中的行为保全不属于民事的实体处罚，它只是影响实体权利的一种行为救济。这种行为救济可以依附于民事判决存在，亦可在诉讼过程中独立适用。另外，其所规制的客体应为行为，即其内容应为禁止或者要求被申请人在某段时间、某种领域为或者不为某种行为，其只是对特定主体实体权利的一种限制。

二、民诉法第100条中行为保全制度的适用

（一）设有前置条件的制度启动

作为诉中救济制度，行为保全制度的启动权就应该掌握在法院手中，应该由法院启动发布。这从第100条的条文规定中不难看出，只是该条规定了该制度启动的前置条件--当事人申请。确定这一前置条件的主要原因是行为保全的适用与否将对被申请人以后的部分实体权利造成一定的影响，不能轻易适用。

（二）制度适用的考量因素

1.主观考量因素

对行为保全制度的适用要考虑到被申请人的主观恶性及悔改态度。对于一些多次实施侵权行为且侵害同一主体合法权益的侵权应该认定其主观恶性较大，考虑适用行为保全。另外，对于一些在诉讼过程中明显不配合诉讼，有意规避诉讼裁判结果、明确表示不履行判决或者明示将对判决的执行采取一定抵触行为的被申请人也可以考虑适用。

2.客观考量因素

这方面的因素主要由申请人提供的材料决定。对于申请人提出的适用行为保全要求，法院必须结合不同的案情以及申请人申请的具体行为保全内容要求申请人提供相关的制度实施依据。从具体的行为保全要求上看，笔者认为申请人提供的材料可以包括以下几部分：

第一，行为明确的行为保全申请。申请人在申请法院启动发布行为保全时，必须有明确的要求，比如明确的要求某个行为人在什么时间段、什么领域、停止什么行为或者为什么行为，不能笼统的提出行为请求，这样才能保证法院行为保全令的发布效果。

第二，要求行为人禁止一定行为或者为一定行为的必要性证明材料。这类材料在侵权尤其是涉及家庭暴力、虐待等民事案件中最为常见。法院在审查诉讼请求、对案件事实进行调查的过程中，如果申请人提出申请，要求被申请方停止实施家暴等虐待行为的，法院必须要求申请人提供被申请人曾实施侵权的证明材料。这类材料的种类一般不固定，照片、医院证明、证人证言等皆可，只要能初步证明侵权事实的存在即可。

第三，在对被申请人财产利益造成影响的行为保全令中提供的申请担保。在申请人要求被申请人停止经营等谋利行为或者要求被申请人为一定行为，将对被申请人财产利益造成影响的行为保全令申请中，法院应该要求申请人提供相应的财产担保，如果申请人最终败诉，行为保全令的启动对被申请人造成的损害则由申请人进行赔偿。

作者简介：

丁然（1985.12-），江苏省淮安市淮阴区人，淮安市中级人民法院。