浅议期待可能性在我国刑法理论中的完善

2017-01-28张灵犀

法制博览 2017年16期

关键词：天津工业大学灵犀事由

张灵犀

天津工业大学人文与法学院，天津 300387

浅议期待可能性在我国刑法理论中的完善

张灵犀

天津工业大学人文与法学院，天津 300387

诞生于19世纪末20世纪初的期待可能性理论虽然在刑法理论上尚争论不休，但其合理意义早已存在于刑事司法实践中。本文在阐释期待可能性理论在我国存在的必要性的基础上，揭示其对我国刑事立法和刑事司法的重要借鉴意义和借鉴途径。

期待可能性；刑事立法；刑事司法

期待可能性这个理论源于德意志帝国法院的一起刑事案例癖马案，1901年，德国学者迈耶在文章中以该案为论据清晰地提出了期待可能性理论。随后经同时代几位法学大师的共同努力，该理论被系统的阐释出来。

一、期待可能性在我国刑法中实现的必要性

关于期待可能性理论是否有引进我国刑法中的必要，学者进行了截然相反的两种论述。有人认为，学理立意与司法实践所存在的距离，刑法规范适用对象之间能力及性情等各方面的差异，期待可能性理论自其诞生以来所具有的先天缺陷等问题，决定了期待可能性理论只宜作为调节性刑罚恕免事由使用，而不宜作为普遍性的刑罚恕免事由；我国学者期待它作为一般性刑罚恕免事由的功能定位并不适合该理论。[1]也有人认为，期待可能性理论具有深厚的哲学、伦理和法理背景，是大陆法系学者对世界司法理论的一大创新和贡献，该理论对我国当下的“社会病”具有深刻的对症意义。在我国，依然有必要将缺乏狭义的期待可能性作为超法规的责任阻却事由。[2]因此我们可以在深刻理解该理论的内涵后进行符合我国实际需要的移植，这种移植是必须的、也是可能的。

笔者认为，我国目前的刑事司法状况不尽如人意之处颇多，规范责任理论延伸出的期待可能性理论在我国生根发芽就显得尤为必要。这主要包括以下三个方面原因：一是，完善我国传统的刑事责任理论需要期待可能性理论。二是，我国的司法实践需要引进期待可能性理论来进行充实。当行为人的行为在法律与现实之间产生主客观分离时，我国司法的实践惯例是将之交给法官进行酌情裁判，这导致两个缺憾：其一，法律功能残缺，对可以免责或可以不认为是犯罪的只能从轻处罚或减轻处罚，冲击了社会对法律正义的期盼底线；其二，加大了法官的自由裁量权，这种自由裁量权的扩大冲击了社会公序良俗和人们对法律的追求。因此，引进期待可能性理论可以缓和社会矛盾，保障我国依法治国的法治理念得到深入的落实。三是，完善我国法律道德的需要。

二、期待可能性对我国刑事立法的借鉴意义

诚然，德国的“癖马案”判决在一定程度上有鼓励“以大利换小益”之弊，但期待可能性理论是一种在不正常的社会条件下或者在正常社会的异常情况下才被适用的理论。[3]当下，具体可在如下几个方面进行借鉴和引进：第一，可以在刑法总则中增加体现期待可能性理论的具有宏观指导性的原则表述。比如，可以在第五条罪刑相适应原则后面加入“刑罚的轻重也应与犯罪分子在犯罪时具体的环境和犯罪诱因相适应。”这就从刑法原则上对期待可能性理论进行了植入和固化，更能够彰显刑法的公平与正义。第二，在刑法总则中减轻防卫过当、紧急避险过当的举证责任和处罚。

三、期待可能性对我国刑事司法的借鉴意义

期待可能性理论除了对刑事立法发挥重要作用外，在刑事司法领域也发挥着提高法律权威、科学判定行为人罪过、合理确定行为量刑以及解释某些需酌情解决难题的功能。这些功能的发挥将使得我国的刑事司法变得更为科学、灵活和高适应性。因此，期待可能性理论对我国的刑事司法具有很强的借鉴意义，这些借鉴意义主要表现在以下几个方面：第一，在定罪方面，期待可能性是定罪判罚的前提条件，如果某个行为就不具备可期待性，则此时对行为人科以刑罚就是对法制的侮辱和破坏。第二，在量刑方面，行为人行为期待可能性的高低与其量刑的轻重明显成正比。期待的可能性越高，则行为人的主观恶性越大，因而对其判处的刑罚越重，反之，则亦然。由此可见，期待可能性作为一种责任判定理论在刑事司法中具有重要的借鉴意义，对实现我国司法的公平正义具有很高的参考价值。但是，鉴于目前我国司法水平整体不高的现状，我们应该将这一理论进行符合我国实际的修改后，再在司法机关中进行推广，才能起到它本来的作用。