王笑笑

山西大学，山西 太原 030006



正当防卫不法侵害问题的探究

王笑笑

山西大学，山西 太原 030006

正当防卫、防卫过当和故意伤害区别的中心点在于是否成立正当防卫的问题，而确定正当防卫的主要连接点即在于对正当防卫中的不法侵害问题的探究，包括是否存在不法侵害，若存在不法侵害其实行方式如何，不法侵害的程度和强度大小，是否超过必要的限度，以及侵害进行的时间，解决了不法侵害的相关问题，大部分案件便易于确定犯罪构成究竟属于上述的哪一种。

正当防卫；不法侵害；限度条件

正当防卫是指为了国家的利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。构成正当防卫的要件有五种但其中主要是围绕不法侵害进行展开，下面即对其进行详细论述。

一、需首先存在不法侵害

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害，没有不法侵害的内容，便不会有正当防卫的存在和适用。不法侵害的前提是法益的侵害性，即其对国家、公共和他人的利益造成了危险，做出了法令所不允许的侵害行为，其侵害行为以构成犯罪为条件。与此相对的便是假想防卫，假想防卫是行为人以为有危险的存在而实则不存在现实的侵害而进行防卫，属于客观认识错误的一种，其心理上具有的犯罪的故意是基于认识错误的基础而产生的，其责任范畴中不是刑法上所规定的直接故意或者间接故意的任意一种，因为其本身没有想杀人或者致人伤害亦或是放纵这种危险结果的故意，但是客观上侵害了他人人身、财产性利益，违反了法律规定，所以只可能成立过失犯罪或者意外事件。

二、不法侵害须正在进行，即紧迫性

公民并不是可以对所有的侵害行为进行正当防卫，对象必须进行限制，否则大多数犯罪根本不需要公检法司的参与，只需运用正当防卫便可以解决所有问题，这同原始社会无异，因此法律规定正当防卫所面临的的必须是正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始且尚未结束。否则对其进行防卫的行为可能成立事前故意，或者事后故意，进而损害侵害人的行为，需要承担责任。但是如何判断不法侵害已经开始并具有紧迫性呢？以及侵害到何种程度才能达到所谓的紧迫性呢？对于时间判断的问题，法理上有三种不同的观点，包括“着手说”“进入侵害现场说”以及“综合说”，至于如何判断的问题，应该在时间上对其进行限制，即须是侵害人已经开始着手以后，行为结束之前。一般性人身犯罪，既遂以后便不能再进行正当防卫，而对于侵犯财产性犯罪，虽然行为已经结束，但是行为人在可以追回财产的可能性范围内追回财产的，依然可以成立正当防卫。至于侵害到何种程度才能达到所谓的紧迫性，我认为应该是被侵害人的身体、财产或者精神遭受打击和摧残时，即不能单纯将侵害程度简单粗暴的定性为侵害其生命健康的法益，被侵害人的人格、名誉权依然是遭受侵害的对象和具有紧迫性防卫的必要。

三、不法侵害的必要限度

这是判断防卫是否过当的重要因素，其中更应该被重视的问题是要对不法侵害强度的探讨，包括侵害的手段，性质，所使用的工具，以及打击的位置。因此对不法侵害的强度不能有效制止时，亦可用大于不法侵害的行为或者方法去降低自身的危险程度。不能将防卫人对侵害人凡是造成损害后，就对防卫人认定防卫过当，此时造成的后果需要对比侵害人所可能造成的危险程度，而不是已经造成的危险程度，所以不能将侵害人是否手持工具，就认定其不会对他人造成危害的后果，这种要求过分的手段相适应，显然不利于被侵害者的合法权益。相应的，不法侵害的程度应从周围的环境，人数等进行具体分析，而不是一概而论，即使侵害人手无任何械具，但在人数众多的情况下，不法侵害无法制止的情况下，进一步发展下去，可能会对他人造成更大的危险的情况下，他人是可以实行正当防卫的，而且此时正当防卫的手段和方法是当时足以制止侵害人的行为即可，而不要求其必须用特定的方法，比如赤手空拳来与侵害人抗衡，而且很显然，这在大多数条件下，也是不可行的。法律不可能让一个处于被侵害状态下的受害者还明智的采取一系列不能致人伤亡的行为，且正当防卫的本质目的便是“以暴治暴”用现时的行为阻止侵害人的行为，否则正当防卫也不会成为违法阻却的事由。但是现时案件中，不法侵害者造成了防卫者轻伤，而防卫者的行为造成了侵害人重伤或者死亡的情形(排除特殊方位的情形)往往被认定为防卫过当或者故意伤害，这显然是不合理的，有违正常人的本能反应，属于过当要求，也违反了罪刑法定的原则。

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2095-4379-(2017)16-0271-01

王笑笑(1996-)，女，河南周口人，山西大学，本科生。