肖庚奇

西南民族大学法学院，四川 成都 610225



汉初至盛唐时期中国封建法中“亲亲相隐”制度的思想变迁

肖庚奇

西南民族大学法学院，四川 成都 610225

本文通过探索中国古代封建社会中儒家、法家的哲学思想在汉代至盛唐这一段时期中的演变历程，分析“亲亲相隐”制度背后的思想渊源的转变，并简要分析了容隐制度从司法裁判规范逐步演变为百姓义务规范的原因。

亲亲相隐；儒家法律思想；中国法律思想史

一、入典——董仲舒的“春秋决狱”与“三纲五常”

自汉武帝采纳董仲舒的谏言，罢黜百家、独尊儒术以后，儒家思想正式成为钦定的统治思想。汉宣帝位汉武帝之后，以诏令的形式正式将“亲亲得相首匿”纳入国家法律规范体系之中，汉宣帝的“亲亲得相首匿”自然而然是受董仲舒的影响。因此讨论“亲亲相隐”这一思想的发展，当然要从董仲舒的儒学开始论起。

董仲舒被誉为“将汉帝国理论化的哲学家”若依现代哲学的分类体系来考察，董仲舒的哲学从形而上学的宇宙发生论到政治哲学中的人性伦理学说无一不含。若探讨董仲舒儒学思想之实然，怕是穷极一生也只能略知一二，我们当然不需研究至此。单就董仲舒关于“亲亲相隐”的论说，要从他的司法原则之一“春秋决狱”出发。

《春秋》决狱，一言以蔽之，就是主张用《春秋》中的微言大义决狱，有学者称之为：将经权思想运用到政治分析和法律判决之中[1]。《春秋》一书由孔子所著，其中的微言大义也是指孔子或者先秦儒家的思想中的微言、大义。因而董仲舒思想中的“亲亲相为隐”也是《春秋》决狱的产物。据前辈学者的整理，董仲舒在《春秋繁露》中有如下“父为子隐”的判例：“时有疑狱，曰：甲无子，拾道旁弃儿乙，养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？仲舒断曰：‘甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？诗云：螟蛉有子，蜾蠃负之。春秋之义，父为子隐。甲宜匿乙，而不当坐[2]。’”董仲舒据“螟蛉有子，蜾蠃负之”这一《春秋》经意作出判断，“父为子隐”乃是春秋大义所在，因此原心定罪，甲藏匿乙不应当判处死刑。至此，至少在思想层面“亲亲相隐”中的一个方面即“父为子隐”在刑事司法中的处断方法被明确化了。汉宣帝有关“亲亲得相首匿”的诏令，“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”可以看出汉宣帝在决此案时，便是用的《春秋》决狱的方法，决断结论也与董仲舒的“父为子隐”如出一辙。如此看来，到“亲亲得相首匿”正式被纳入法律体系这一时点为止，汉帝国封建法中的容隐制度思想渊源依然是孔孟之道中的“仁、义、忠、孝”。

前文中我们曾指出，容隐制度在封建法中到底属于权利规范、义务规范还是裁判规范的问题不甚明朗，讨论到董仲舒这里我们似乎可以做出一点总结。法理学界的观点认为，中国封建法并非“权利本位”的法律，而是强调被统治者义务的“义务本位”法律，西方人权宪政语境下的权利一词在中国古代封建法律制度中无存在的可能。我们也接受此种论断，因此首先应当将“父为子隐”是父亲的作证豁免权这一说法排除于讨论之外。但就“父为子隐”的判决以及“亲亲得相首匿”的诏令来看，都是强调决狱者当以《春秋》大义为据，而可以不判处过重刑罚的“裁判规范”，尚不是后世王朝法典中的容隐义务形态。那从何时起“亲亲相隐”开始向义务规范层面过渡的呢？答案依然还是要从董仲舒这里去寻找。

董仲舒“《春秋》决狱”中的“父子相隐”可以说是确立了容隐制度的规范裁判层面，而义务规范层面的起源要从董仲舒的“三纲五常”中寻找根据。董仲舒基于阴阳调和的形而上理论，“是故仁义制度之数，尽取于天……君臣父子夫妇之义，皆与诸阴阳之道。君为阳，臣为阴；父为阳，子为阴；夫为阳，妻为阴……王道之三纲，可求于天[3]。”指出“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲[3]”此三纲的正当性来源于天，是不可辩驳的。反其道而行之者，属于逆天意而行事，当然不被支持。同样是从阴阳调和、五行相克相生的宇宙发生论角度，董仲舒以及其后的汉儒得出了“仁、义、礼、智、信”此五常的正当性。三纲五常并称为儒家思想中的一般道德律。冯友兰先生对此评析为“人的发展必须遵循道德律，道德律是文化与文明的根本[4]。”自董仲舒起的儒家思想被封为统治的正统思想，那三纲五常作为一般道德律当然也成为后世封建统治思想中的重要部分。就卑亲属告发尊亲属罪行这一行为来说，是违反三纲五常的“为天理所不容”的行为，应当受到最严厉的谴责。到这里我们可以说“三纲五常”为后世的封建法典中容隐制度的义务规范层面埋下了根基。

二、转变——魏晋南北朝时期儒、道思想的交汇与融合

法律制度史的研究中将隋唐时期成为容隐制度完善的时期。汉代的容隐制度尚属于“诏令”这一“不成文”的法律形式，至唐代时已成为成文法典《唐律》中的一部分。《唐律·名例律》中关于容隐制度的规定为：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲，奴碑为主隐，皆忽论。即漏露其事，及撞语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”《名例律》的功用类似于当代的刑法总则部分，讨论“犯罪构成的一般问题”，我们仍可以看出此处的“亲亲相隐”属于指导裁判官员如何对亲属间包庇行为进行处理的“裁判规范”，与汉代时相比在语言的逻辑构造上更加完善。另一方面，《唐律·斗讼律》这一属于刑法分则的法律中又出现了容隐制度义务规范层面的规定：“卑幼告祖父母、父母者，绞，部曲、奴脾告主，皆绞。”从唐代关于容隐制度的两条规范中我们似乎可以提出如下疑问：为什么在有危害皇室统治的犯罪中，不适用“亲亲相隐”？为何卑亲属告发尊亲属要处以如此严厉的刑事处罚？如果依照儒家传统思想的解读，“仁、义、忠、孝”似乎并无位阶关系，否则自古忠孝难两全、“忠君”“孝父”之间如何做出抉择也就不会成为一个问题；第二个问题主要的矛盾在于子若不为父隐，告发父亲较为轻缓的殴斗罪行时，为什么不比照“诬告反坐”处以“诬告”之罪的刑罚而是直接判处死刑呢？解答这些疑虑变要从儒家思想自董仲舒以来至唐朝初年发生了哪些变化的角度来观察。

东汉末至隋唐初年，除了短寿的西晋王朝统一了天下，中原大部地区一直处于四分五裂的状态，史称魏晋南北朝时期。在思想史研究方面，冯友兰先生将形成于魏晋南北朝时期的中国哲学称为新道家一派，代表人物如向秀、郭象、阮籍等人。从历史社会学的角度来看，魏晋南北朝时期中原地区近乎很少处于一统状态，各国之间战争不断，而自古以来乱世都是武将枭雄的天下，在民间诲人不倦；官场中举贤任能的文人墨客自然相对不受朝堂的青睐。而原道家所主张的无为而治、清心寡欲等思想，更得深受战乱之苦的有志之士的喜爱，在政治中不得已发出“治乱成败，非为人也，皆自然耳[4]”此种诉诸自然的感叹。冯友兰先生将汉后至唐初此段时间的中国哲学发展趋向形象的表述为“儒家的独尊和道家的复兴[4]”，换言之在魏晋南北朝时期儒家仍然是统治者奉行的正统治国之学，但同时也不可忽视其他各家复兴对于儒家思想的影响。我们在前文中已经探讨过，董仲舒的阴阳五行学说源自前秦时期阴阳家的思想，可以说是儒家思想融合的一个开端。到了魏晋南北朝时期，用于治国的儒家思想中融入了更加形而上的阴阳学说、道名之理。新道家虽言称道家，但仍奉孔子为圣贤甚至有神化倾向。这便是儒道融合的背景，道家思想中的玄学色彩，为儒家解释统治者皇权稳定来源的问题提供了根据；同时在伦理道德方面，先秦时期的儒家探讨伦理问题，而此时的儒家则将伦理与天道融合，违反其所主张的纲常伦理不再仅仅是“道德规范的违反问题”如此简单。

以上我们简要梳理了一下自东汉末年以来，魏晋南北朝时期儒家思想脉络的变化，先秦时期的儒家可谓单纯探讨纲常伦理的“道德伦理之说”，而至唐朝初年，儒家思想作为统治思想已经成为融汇阴阳五行、道名之理的综合哲学思想，由此“君权神授”的观念也在这一阶段逐步得到了加深。先秦儒家本提倡“贤能之士治天下”，对于统治者品性的要求理性大于感性；但到中国封建社会发展的鼎盛时期即唐代，似乎皇帝乃是“天选之人”的观念更加强烈，此时对于统治者品行的要求则感性大于理性。但同时儒家思想的很多方面却在发展中变得“扭曲”起来，例如“孝”这一观念便是一例。起初儒家所主张的“孝”是在“仁”这一“最高行为准则”下展开的，行孝道的原因在于其是“仁”的内在要求。而封建社会鼎盛时期的孝道则似乎变成了更加玄妙的“天道”要求。且不论饱读诗书的文官志士是否能理解何为“天道”；寻常百姓根本无法理解孝的目的或者说原因何在，“孝”也逐渐变成了盲孝、失去理性的孝。理性因素的缺失同样体现在忠君方面，由于封建时期忠君与孝父本就如出一辙，君臣关系被类比为父子关系；因而随着愚孝观念的深化，儒家关于忠君的主张也发生了类似转变，臣民应该完全服从君主意志[3]的思想得到了很深的强化。于是乎，君主对于臣民如何在忠孝之间做出选择，以及不孝会遭受怎样的后果方面有了更大的“决定权”。

我们回到“亲亲相隐”的讨论中，亲亲相隐涉及家庭内部的孝父与遵守国家法律的忠君这两个难题，换言之就是忠孝如何选择的问题。在儒家思想已经向神秘主义方向转变的背景下，君主的命令成了“天命”。而不论是学识之士还是市井百姓，都知晓天命不可违的道理；遵从天子的命令成了一种没有根据的义务；此时我们换到君主的角度来看这一的问题，君主本来对于社会的“管理权”转变成了对何为“天命”的决定权。忠孝抉择这一难题在君主看来，只是“天命当为何”的问题；进而我们可以说，至少在君王这里，忠孝难全就不再是一个问题；在不危害封建统治根本利益的普通争讼案件中，君王认为臣民需行孝道，那么臣民必须行孝道，否则不论是“天理”还是“人法”都难以容忍。但如果君王认为包庇窝藏罪犯已经导致动摇统治根基的时候，那么臣民必须忠君才是“顺从天命”的表现。因此在后世看来难以理解的“子必须为父隐”这样的义务规范也就有合理的解释了。自《唐律》起，后世各王朝对于容隐制度的规定便一直以“裁判规范”和“义务规范”并存的形态存在着，且此“子为父隐”的义务程度有进一步加深的趋势，因其不在本文的探讨范围内，故不做详述。

三、结论：从“孝道要求”到“封建统治利益需要”

范忠信教授在分析中西容隐制度存在的根本理由时指出，“中西容隐制度都是在国家利益和亲情私利的矛盾冲突场合偏向后者。但这归根结底不过是为了保全国家长远利益[5]。”我们说这是值得肯定的，通过我们的梳理，或许“亲亲相隐”出现时是继续维护孝道、仁义的要求，但在儒家思想的深化和转变过程中，已经逐渐与秦朝为维护统治利益而存在一定限度的“容隐”制度(非公事告)趋同，儒家思想中的非理性因素在唐朝以及唐以后的封建法律“亲亲相隐”制度中起到了主要作用，致使“亲亲相隐”中有“义务规范”和“裁判规范”两种规范并存。

[1]吴龙灿.天命、正义与伦理——董仲舒政治哲学研究[M].北京：人民出版社，2013.5.

[2]袁长江主编.董仲舒集[M].北京：学苑出版社，2003.

[3]李申编著.儒学基础读本[M].北京：北京师范大学出版社，2011.1.

[4]冯友兰著，涂又光译.中国哲学简史[M].北京：北京大学出版社，2013.1.

[5]范忠信.亲亲相为隐：中外法律的共同传统——兼论其根源与法治的关系[J].比较法研究，1997(2).

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2095-4379-(2017)16-0089-03

肖庚奇(1995-)，男，满族，西南民族大学法学院，学生。