周述荣

嘉兴学院文法学院，浙江 嘉兴 314001

《劳动合同法》实证研究及修法建议

周述荣*

嘉兴学院文法学院，浙江 嘉兴 314001

《劳动合同法》质疑者认为该法某些制度僵化了企业用工体制，提高了企业用工成本。适度保护、分类保护应成为劳动合同法的基本立场，保护不足和过度保护都有失公允，平衡点的选择成为关键。劳动者实力有强有弱，一体保护的粗放式立法模式已不适应实践要求。具体建议有：无固定期限劳动合同签订条件中，连续签订两次的条件可增加为三次；劳动者预告辞职权应以工资为标准区分不同劳动者，适用不同规则；劳动者即时辞职制度应在程序上设置催告程序，只有经催告用人单位仍不改正时，劳动者才享有即时辞职权；经济补偿的补偿标准最高不超过当地平均工资，并废除劳动合同到期终止也需支付经济补偿金的制度。

无固定期限劳动合同；预告辞职权；即时辞职权；催告程序；经济补偿

劳动关系是最基本最重要的社会关系之一，对个人而言，劳动关系涉及个人收入、工作稳定、职业理想乃至个人价值的实现，对国家而言，劳动关系涉及收入初次分配公平、就业与投资、乃至社会稳定和谐。劳动法是调整劳动关系的法律，劳动关系本质上仍是合同关系，权利义务由双方协商确定，但由于劳资双方力量对比不均衡，处于强势的一方容易利用自己的强势地位在合同中制定一些对弱势一方不利的条款，从而导致实质上的不公平。故国家常常干预这种双方当事人力量对比不均衡的社会关系，干预的方式通常为制定法律，通过法律设置强制性标准，对弱势一方提供最低程度的保护，以期实现实质上的公平正义。然而这种干预是否恰当，是否矫枉过正都是政策制定者、立法者需要考虑的问题，其中的度如果把握不当，政策效果可能适得其反，进而损害经济发展，最终影响社会和谐稳定。《劳动合同法》现为劳动法领域最重要的基本法律，但在该法制定过程中以及实施以来(该法2008年1月1日起实施)一直争议不断，主要分歧在于该法的部分制度是否导致用工体制的僵化和用工成本的上升两个方面。不仅在法学界一直存在争议，经济学界很多学者也对该法提出批评，以张五常为代表。那么，《劳动合同法》是否真的导致了用工体制的僵化和用工成本的上升呢？本课题组认为需要对该问题的分析需要实证研究为基础。本课题以嘉兴市的调研情况，结合理论研究，提出自己的观点。

一、研究的基本情况

本课题的研究我们首先收集了近十年关于《劳动合同法》的有关研究成果，涉及该法的方方面面，发现学界的争议主要集中在无固定期限劳动合同等几个方面。在理论研究的基础上我们设计了《<劳动合同法>实施情况调查问卷》，课题负责人利用给来自嘉兴市各类企业的管理人员做“劳动关系协调员”职业资格考试培训的机会完成了100份调查问卷。课题组成员还利用各种与劳动者和企业投资者、管理层交流的机会了解他们对该法的看法。课题研究以上述调研为基础展开。

二、问卷调查基本情况

课题负责人利用给企业管理人员培训的机会，课间当场发放问卷100份，回收100份，有效问卷100份。

调查问卷对被调查者个人基本信息共设计七个问题，以期了解被调查者的基本情况。结果如下：

(一)被调查者中男性28位，占28%，女性72位，占72%。

(二)年龄段：20-30岁：22位；30-40：53位；40-50：22位；50-60：3位。

(三)工作年限：1-5：22位；5-10年：45位；10-15年：25位；15年以上8位。

(四)就职单位：国有企业39位；外资企业19位；事业单位2位；民营企业38位；个体经济体：2位。

(五)单位所在行业：制造业47位；服务业35位；建筑业4位；餐饮业2位，其他12位。

(六)所在单位员工人数：1-50人：22位；50-100人：38位；100-200人：21位；200-400人：16位；400人以上3位。

(七)被调查者身份：投资者：2位；中高层管理人员：13位；人事主管或人事工作职员：81位；其他：4位。

通过以上数据可知：本次调查对象来自各种所有制形式，以制造业和服务业为主，大多所在单位具有一定规模，调查对象以管理人员特别是人事部门工作人员居多，且大多具有较长工作年限。企业人事部门工作人员教育或培训经历较多涉及人力资源管理与劳动法，日常管理工作直接涉及劳动法，故这一群体对《劳动合同法》有较多了解，有些甚至比较精通。而且这部分员工在企业中既是管理者也是劳动者，虽然在工作中较多代表资方，但因其自身是劳动者，故其立场处于中性偏资方，总体而言，因这部分群体对企业运营有较多了解，其观点具有代表性，可信性度比较高。另课题组成员也大量随机地采访了多位劳动者，基本情况是：大部分劳动者特别是教育程度较低的劳动者对劳动法一无所知，或者只是听说过，但并不了解法律的具体规定，甚至大部分受过高等教育的员工也是如此。

三、无固定期限劳动合同制度的完善

(一)争议

无固定期限劳动合同制度是劳动合同法中争议最大的制度之一，该法制定过程中该制度确立的立法理由主要有：(1)防止劳动合同期限过度短期化，引导劳动合同向长期化方向发展；(2)防止用人单位使用完劳动者的黄金年龄后选择不再雇佣，导致中老年劳动者失业，引发社会问题。反对者主要理由是：该制度会导致用人单位用工体制僵化，给劳动者铁饭碗，企业内部没有竞争，丧失活力等。

(二)调查结果

1.问题：《劳动合同法》规定连续工作十年劳动者可要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，您认为是否合理？回答：A、合理占84%；B、不合理占16%。

2.问题：《劳动合同法》规定连续两次签订固定期限劳动合同劳动者可要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，您认为是否合理？回答：A、合理占40%，B、不合理占57%，C、其他3%。

3.问题：《劳动合同法》修改为：连续三次签订固定期限劳动合同劳动者可要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，您认为是否合理？回答：A、合理74%，B、不合理23%，C、其他：3%。

4.您认为无固定期限劳动合同是否导致单位用工机制僵化？回答：A、确实如此：53%；B、不会，没有明显感觉：43%；C、其他：4%。

5.您认为无固定期限劳动合同制度是否合理，是否需要废除？回答：A、合理，应坚持：15%；B、不合理，应废除：15%；C、基本合理，但应修改完善：70%。

(三)完善建议

根据以上调查结果可知：(1)对《劳动合同法》连续工作十年劳动者可要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的规定，大部分调查对象予以认可。保护长期为企业工作的老员工的理念得到广泛认同。(2)《劳动合同法》连续两次签订固定期限劳动合同劳动者可要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的规定认为不合理的超过半数，而对我们提出的修改建议，即该条件由两次增加到三次后，74%的调查对象认为合理。可见，该条件在实践中被接受程度低，也是学界对无固定期限劳动合同批评的主要规定。中国人民大学常凯教授也认为可以将两次增加到三次。[1]

四、劳动者单方预告解除制度的完善

(一)争议

《劳动合同法》第37条规定了劳动者单方预告解除制度，劳动者只要提前三十天书面通知用人单位，即可解除劳动合同，赋予了劳动者可以说基本无限制的自由的预告辞职权。该制度在1995年颁布的《劳动法》中就有，《劳动合同法》照搬过来，主要立法理由是要维护劳动者的自由择业权。反对者认为，该制度损害了企业的期待权，导致企业实行原子化管理，劳动者工作中习得的技能单一，企业不敢花钱培训劳动者，最终劳动者受损。

(二)调查结果

1.问题：《劳动合同法》规定劳动者只需提前30天即可通知用人单位解除劳动合同，无其他实质条件限制，您觉得该制度？回答：A、合理，应维护劳动者的自由择业权：76%；B、导致劳动者随意辞职，单位没有安全感：24%。

2.问题：您单位是如何对待劳动者自由辞职问题的？回答：A、在劳动合同中约定违约金，不做满合同期限需支付违约金：11%；B、压一个月工资：7%；C、要求劳动者提供担保，如押金等：1%；D、按法律规定，允许自由辞职：81%。

(三)完善建议

根据以上调查结果可知，大部分调查对象(约四分之三)赞同现行法律规定，约四分之一持反对意见。但在问卷最后开放性问题“您认为劳动合同法中还有哪些制度不合理？”时，多人提及“劳动者可随意辞职，不能约定违约金”。可见，该制度确有待完善之处。不过，如何完善却是难题，中国普通工人以流动农民工居多，对这部分人限制过于严格的辞职条件似乎不太现实，事实上，多位访谈对象提及很多劳动者连提前三十天都无法做到，很多人说走就走，不辞而别的也不少。所以，对劳动者进行分层保护的观点有其合理性。[2]

1.对劳动者分层保护。采用工资高低对劳动者进行分层，基本工资在当地最低工资至平均工资之间的，预告期调整为7天；基本工资在当地平均工资至两倍平均工资之间的适用现行规定，可预告30天辞职，无需理由也无需承担违约金责任；基本工资为平均工资两倍以上的，劳动合同中可约定违约金。原因在于较高工资意味着良好的受教育背景、较高的技能水平、较强的谈判能力，应有较强的契约意识和契约精神，辞职权可受一定的限制。

2.免责事由。在上述可约定违约金的规则之外，还应规定劳动者的免责事由，即劳动者如果基于一些正当理由而不得不辞职时，应该免除其违约金责任。免责事由可采用一般条款加列举的方式。如：劳动者单方解除劳动合同有合同订立时不可预测的正当事由的，应免除其违约金责任。正当事由包括以下情形：(一)不可抗力；(二)劳动者因健康原因不能履行劳动合同的；(三)劳动者因脱产进修、考取公务员、应征服兵役等情形的……(六)其他正当事由。

3.上述建议的几点积极意义。(1)有利于建立劳资双方之间的信赖关系，增加彼此的期待和安全感，使用人单位敢于投资培训劳动者，形成稳定和谐的劳动关系；(2)有利于改善劳动合同短期化现象，劳动合同短期化现象与劳动者无限制的自由辞职权有一定关系，限制劳动者自由辞职权实质上有利于劳动者合同长期化目标的达成。

五、劳动者劳动合同随时解除制度(即时辞职)的完善

(一)《劳动合同法》关于即时辞职的规定及不足

1.规定。《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

该条如此规定的法理基础应是：用人单位如有上述情形，则有主观上有过错，客观上有违法行为，故可不经预告径行直接主张解除劳动合同。

2.不足之处。根据合同法的基本原理，当事人主张直接解除合同需违约方有根本违约或称严重违约行为，致使不能实现合同目的，才可不经催告主张解除合同。《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。其中，第(一)、(二)、(四)项均属因一方违约行为致使不能实现目的的，可直接主张解除合同，第(三)关于迟延履行的规定，则规定催告制度，详言之，迟延履行并不必然导致不能实现合同目的，如果此种情形也轻易允许守约方径行主张解除合同，则与诚信原则不符，特别是在承揽合同、建筑工程施工合同等特殊合同中，受各种因素影响，迟延履行乃属常见现象，如不能证明迟延履行致使合同目的落空，则不允许解除合同，这样才能较好的平衡各方当事人的利益关系，在社会层面也符合效益原则。[3]《劳动合同法》第38条之规定，虽然都涉及用人单位的一些严重违约行为，但劳动关系是持续性关系，劳动合同的履行是一个长期的过程，在劳动合同履行过程中用人单位未必能时时刻刻严守法律规定，有时虽有违法行为，但事后一般可予补正，如此而言，有些违法行为性质上属于迟延履行。根据上述合同法原理，迟延履行或者轻微违约行为不足以致使合同目的不能实现，因而允许劳动者可径行主张解除合同可能导致劳动者利用用人单位管理上的疏忽和漏洞而根据有利于自己的原则选择性主张解除合同的局面。这种做法并不符合诚信原则的要求。我国现实是，很多企业，特别是中小企业，民营企业客观上存在管理不规范的现象，不是每个企业都有能力、财力聘请专业人士进行管理，劳动法律法规纷繁复杂，也难以尽善尽美的把握，劳动者要挑一些企业在管理方面的毛病并不是难事。所以，《劳动合同法》第38条第一款确有不足之处，应加以完善。

(二)完善建议——设置催告程序

课题组的建议是，在即时辞职制度中程序方面增设催告程序。立法的一个基本原则是平衡法律关系双方当事人之间的利益。毋庸讳言，《劳动合同法》第38条第一款规定的几种情形用人单位确有比较严重的侵害劳动者利益的行为，属于违法和违约行为，应该赋予劳动者单方解除权，只是基于劳动关系是继续性、动态性、关系性契约等的特点，上述违法行为尚不足以致使不能实现合同目的，且这些违法行为不具有紧迫性，相反具有可改正的特点。从救济角度，用人单位存在上述侵害劳动者权益的行为，只要用人单位存续，劳动者的权益可通过仲裁、诉讼等手段维权获得相应赔偿。故立法无需赋予劳动者径行直接主张解除劳动合同的权利，而应增设催告程序，即劳动者在主张解除劳动合同之前，应催告用人单位改正违法违约行为，催告后仍不改正才能主张解除合同。催告权的行使以书面形式为宜，催告期限以一个月为宜，如果催告后一个月之内仍不能改正，即可主张解除权的行使。

设置催告程序的理由：(1)催告程序的设置一方面可以提醒用人单位注意到自己管理方面的违法违约行为，便于及时改正，也给了用人单位一个解释生活的机会。举例说明，第38条第(二)项规定未及时足额支付劳动报酬的可主张解除合同，如果没有催告程序，那么只要用人单位存在拖欠工资行为，无论原因，无论拖欠时间短长，一律享有立即解除劳动合同的权利显然是不合理的。用人单位拖欠工资的原因很多，不排除资方恶意拖欠可能，但大多数情形，也不排除确因资金周转困难暂时拖欠工资情形，如果此种情形，一个在本想离开企业的劳动者趁机主张解除劳动合同，同时主张经济补偿，合理性何在呢？(2)劳资双方可能会对《劳动合同法》第38条第一款规定的几种情形存在不同理解，需要给双方沟通的机会。比如第(一)项，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动保护和劳动条件的约定不可能非常细化，只能是大概的约定，即使是劳动保护法的规定也不可能面面俱到，这样就很容易产生不同的理解，有时劳动者的理解可能会超出约定或法律的规定，超出当地惯例，此时也需要一个劳资沟通的机会。再如第(四)项之用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，也是容易产生不同理解的规定。

六、经济补偿金制度

(一)争议

经济补偿金制度的理论基础有劳动贡献补偿说、社会保障说、法定违约金说等，具有一定合理性。[4]反对者认为，该制度增加了企业用工成本，实践中很少有企业不愿支付这笔钱，甚至为避免支付经济补偿金想尽各种办法。

(二)调查结果

1.问题：《劳动合同法》规定，如果是用人单位原因导致劳动合同终止或解除的，应当支付经济补偿，您认为经济补偿金制度是否合理？回答：A、合理，劳动者贡献过，终止合同还可能面临失业期，现行规定合理：75%；B、不合理，劳动者工作期间已经领取工资，无需再多给一笔钱：2%；C、基本合理，但现行法律规定给得太多，应降低标准：23%。

2.问题：《劳动合同法》规定，劳动合同到期终止也需支付经济补偿，您认为这一规定是否合理？回答：A、合理，应坚持：41%；B、不合理，应废除：54%；C、其他意见：5%。

(三)完善建议

从调查数据可知，大部分调查对象总体上认为经济补偿金制度具有合理性，应予维持，部分认为标准过高，应降低补偿标准。过半数调查对象对《劳动合同法》新增的劳动合同到期终止支付经济补偿金制度持反对意见。综合文献各种观点，课题组提出如下完善建议。

1.废除劳动合同到期终止支付经济补偿金制度。这一点实质上是回到劳动法的规定上来，劳动关系毕竟是一种合同关系，双方应有契约精神，劳动合同到期终止，谈不上谁的过错或者谁主动不维持劳动关系，按此逻辑，此种情形支付经济补偿金就没有坚实合理的理论基础，以经济补偿金来强制用人单位维持劳动关系有失公平。

2.经济补偿金标准最高不超过当地平均工资。劳动者工作期间已获得相应工资，经济补偿金的主要意义应在于劳动者被辞退后的一段时间内有基本的生活保障，经济补偿金的标准按劳动关系终止前十二个月劳动者的平均工资计算，标准过高，特别是高薪劳动者，导致企业负担较重。建议对高薪劳动者支付标准为当地平均工资更合理。

劳动合同法的制度设计需要找到恰当的平衡点，对劳动者保护不足和过度保护都将使平衡劳资关系的初衷落空，只有找准了平衡点，合理分配劳资双方的权益，才有利于和谐劳动关系的构建。

[1]<劳动合同法>修改中的观念调整与制度更新-天则经济研究所[EB/OL].http：//www.unirule.org.cn/index.php?c=article&id=4190&q=1，2016-8-6.

[2]董保华.劳动合同立法的争鸣与思考[M].上海：上海人民出版社，2011：36-87.

[3]崔建远.合同法学[M].北京：法律出版社，2015：205-206.

[4]林嘉主编.劳动法和社会保障法(第三版)[M].北京：中国人民大学，2014：157-159.

*浙江省人力资源与社会保障厅2016年立项项目《供给侧改革背景下《劳动合同法》修订研究》成果(立项号：2016105)。

D922.52

A

2095-4379-(2017)30-0028-04

周述荣(1976-)，男，汉族，嘉兴学院文法学院，讲师。