李 钟

华中师范大学，湖北 武汉 430079

民法典编纂背景下商事立法模式的探讨

李 钟

华中师范大学，湖北 武汉 430079

大陆法系国家由于其特殊的法统，即以部门法的划分构建起整个法律体系的框架，因此存在立法体系内部协调问题。在私法体系内部这一问题的焦点即是作为私法基本法的民法与商法之间的协调归属问题。本文以是否主张制定形式商法将商事立法模式的进路选择分为大民商合一论和大民商分立论，而后结合《民法总则》对商事关系的失败回应对商事立法模式的重新构建进行探讨，提出以务实的态度推动商事通则的制定才是当下解决商法立法模式最紧迫的问题所在。

民法典；商事立法模式；大民商合一论；大民商分立；商事通则

一、私法一元化体系下的大民商合一论

传统民商合一论主张“商法民法化”，认为将商事规范纳入民法之中而不必另行订立商法典。[1]商法作为一个独立的法律部门有着独立立法的现实价值，将商法完全纳入民法大大加重了民法典立法的负担，可能导致内容庞杂体系紊乱，并且无法满足商法特殊性诉求，而且甚至会引发商法多变性与民法稳定性的冲突。

我国当代主张民商合一立法模式的民商法学者实际上是在另一种意义上理解民商合一，“现代意义上的民商合一应是在充分承认民法和商法特殊性的基础上将商法与民法进行充分整合”[2]为此要制定统一的民法典发挥其对民商事关系的指导性全局性作用，同时承认商事单行法的立法价值，主张在民法典之外辅之以特别商事法规。

二、私法二元化体系下的大民商分立论

传统民商分立论认为民法与商法构成了私法的二元结构，二者自成体系，应当分别立法。值得注意的是，学者们普遍认为《商法典》的制定并不意味着将所有商事法律都纳入其中，这是没有必要的也不符合商事关系日益复杂的客观情况，在《商法典》之外以商事单行法或特别法为补充是各国的通例。

长期的民商事立法司法实践特别是《深圳经济特区商事条例》的成功以及商法理论的不断成熟，同时考虑到商事部门法缺乏总则性规定的立法体系矛盾，我国商法学界逐渐达成了制定《商法通则》的折中说共识。但是《商法总则》模式“似乎只是商法学界的一厢情愿。”[3]这种总纲性商法规范立法的正当性何在，其范围及其具体构成有哪些，并且其是否可通过某种较为合理的方式融入民法规范之中，都尚无定论。

三、民法典的编纂与我国商事立法模式的构建

(一)《民法总则》立法实践对商事关系的失败回应

《民法总则》对商法关系的调整主要集中体现在主体规范，即第一次以基本法的形式对于营利范畴进行界定，明确了营利性法人与非营利法人的区分标准，建立了营利的基本概念和内容，但是其是否对民商合一模式下商事关系的调整做出了有力回应？从立法现实上看恐怕是否定的。主要体现在法律行为部分、代理行为部分，当然还有一直饱受争议的合同问题以及物权问题。《民法总则》的出台表明我国立法机关以民法统一调整平等主体之间的人身关系和财产关系的愿望，但是立法现实却是残酷的，可以说《民法总则》对商事关系的回应是失败的。

(二)民法典的编纂与我国商事立法模式的构建

虽然《民法总则》并没有解决对商事关系的回应，但是应当看到我国民法典依旧在编纂的过程中，既然以统一的民法典和单行的商事法共同构成民商立法体例已经成为了我国立法机关的现实选择，那么民法典的编纂过程中处理商事关系大致有四种模式：第一独立成编；第二独立成章；第三独立成条；第四种完全融合即无需任何特别立法。独立成编，则意味着重构整个民法体系，制度设计的风险大大增加，独立成条虽然比较具体但是立法成本太高，立法技术上也存在障碍，完全融合更是不可取，为此综合考虑独立成章一方面维持了民法典立法结构的稳定性，另一方面立法成本较低，“独立成章模式应当是我国《民法总则》包容商事关系模式的最佳选择。”[4]

笔者认为独立成编与独立成章作为立法安排，只是不同形式理性的体现，在中国尚未形成商事通则的当下即考虑这一问题未免有点缺乏务实精神，为此制定商事总纲性规定这一实质理性要求的满足才是民法典编纂过程中商事立法模式最急迫要解决的问题，而这一问题商法学界的相关理论研究并不充分。在民法典编纂正处最好时机的当下，要捉住时机，尽快制定商事通则性规定，将其以基本法的形式固定下来，基于风险考虑与立法时间的紧迫单独成章不失为一种合适的选择。

[1]江平主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：56-57.

[2]赵万一.商法基本问题研究[M].北京：法律出版社，2002：116.

[3]范健.我国商法通则立法中的几个问题[J].南京大学学报(哲学社会科学版)，2009(1).

[4]雷兴虎.民法总则包容商事关系模式研究[J].甘肃政法学院学报，2017(1).

D923.99

：A

：2095-4379-(2017)27-0228-01

李钟(1997-)，男，河南人，华中师范大学，本科在读，研究方向：民商法。