张海燕

河南大学法学院，河南 开封 475000

大陆法系主要商法典制定国家之法典化现状研究
——以法、德、日为例

张海燕

河南大学法学院，河南 开封 475000

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出要制定民法典，与民法相对应的商法是否也应当法典化，在商法学界掀起了争论的热潮。然而，在全球商法典现状及发展趋势下，我国单独制定商法典是否可行，需要借鉴其他国家的法典化经验并结合我国商事法律的发展情况，为我国商法典是否应当制定从理论上进行可行性分析。

大陆法系；商法典；立法

立法具有趋同性，全球大多数国家的立法或多或少受到罗马法的影响，很多理论基础及制度设计存在共通之处，随着经济全球化的发展，跨国经济交流与合作迫使我国在立法方面不得不与先进国家对接。我国受大陆法系国家影响，大陆法系商法典制定国家的商事立法值得我们学习。典型的国家有法、德、日，下面一一进行分析。

一、法国

法国大革命后建立了资产阶级共和国，在拿破仑推动下于1804年制定了《法国民法典》，1807年制定了《法国商法典》。《法国商法典》是近代第一部商法典，标志着近代统一商法的形成，同时在大陆法系开创了民商分立体例的先河。1807年《法国商法典》共分为四卷，至今已200多年，随着新型商事活动的出现，很多条文已不能调整新的商事关系，而且随着法国加入欧盟，其商法典不得不接受欧盟商事立法、指令等影响。2000年，《法国商法典》大多数条文被废止或修改，其框架实质上也已发生重大变化。虽然形式上仍保持四卷，但第二、三卷基本上已名存实亡。原有的《法国商法典》条文仅剩140条，鉴于法典化使法律规范固化的缺陷，《法国商法典》并非包含所有商事立法，很多商事立法以单行法规形式出现，例如：1867年的《商事公司法》，1885年的《期货交易法》等。

总体来说，《法国商法典》本身已不能调整日渐繁杂、交易类型多变的商事活动，其更趋向类似于商法总则的功能，对整个商事立法体系起统帅作用，具体规则由单行法规范，从此角度看，《法国商法典》正在走向离散，法典化只是形式意义上的存在，更多的是为了维系祖先、前辈的历史功绩而已。

二、德国

《德国商法典》是在1897年由德意志帝国颁布并于1900年与《德国民法典》同时生效的法典。《德国商法典》总共5编905条，可能囿于当时的立法技术，《德国商法典》本身存在着巨大问题，例如：从整个商法典体系编排角度看，各编之间采取并列方式并不妥当，导致体系不完整。从商法典私法的性质看，第三编“商业账簿”这种带有强烈公法意味的内容与其它各编格格不入，其构成“体系异类物”。其颁布后很多原本包含在法典内的法律内容纷纷独立出来，以单行法形式规制相关方面的商事活动。1998年，《德国商法典》经历了现代意义上的根本变革。商法典中对商人概念描述发生了重要变化，在旧的《德国商法典》中，第1-4条分别规定了法定商人、注册商人、可为商人以及任意商人。这些关于商事主体的规定不仅繁琐，而且非常难以理解和把握，而新的法条简洁明了，借助于“营业”将商人与非商人进行区分。

纵观《德国商法典》的历史，自诞生之日起，去法典化就已经发生，时至今日其已支离破碎。《德国资合公司法》、《有价证券法》、《银行和交易所法》等商事法律都脱离商法典以单行法的形式出现。

三、日本

1896年，日本明治维新之后走上了资本主义发展道路，随着现代工商业的发展，急需新型的法律对商事活动进行调整，在参照《法国商法典》和《德国商法典》之后，日本制定出《日本商法典》，其共分为总则、公司、商行为、海商四编。体系完整，对大部分商事法律部门都进行了规制，但未涉及破产和证券交易。由于《日本商法典》大量借鉴《法国商法典》和《德国商法典》的具体制度，与当时日本工商业发展水平并不适应，日本不得不在商法典之外重新制定《票据法》、《有限公司法》等单行商事法规。这样导致大量商事法律游离于《日本民法典》之外，形成了日本商法的去法典化现象，《日本商法典》也仅成为总纲性规范，很多对商人和商事主体的规范是放在单行商事法律规范中进行的。

德、法、日三个具有代表性国家的商法典都在趋向于形式意义上的存在。全球其他国家的立法也是如此，世界各国在立法上越来越忽视形式的统一，关注实质的合理。作为以实用主义至上的中国，商法典的编篡似乎是没有必要的。商事法律的本质在于调整商事社会活动，明确争议问题的解决方案，绝不仅仅是为了学者们的美好意愿，亦或是对其他拥有商法典国家的嫉妒，更不是为了证明商法独立法律部门的地位。我国没有必要编篡商法典，这样结论的得出需要商法学界的学者们冷静、客观的分析我国的国情之后才能做出。

[1][日]大村敦志.民法总论[M].江溯，张立艳译.北京：北京大学出版社，2004.

D

A

2095-4379-(2017)22-0253-01

张海燕(1995-)，女，汉族，内蒙古呼和浩特人，河南大学法学院，本科生，研究方向：民商法。