魏 巍

山东师范大学，山东 济南 250014

论我国合同法上违约金过高的调整

魏 巍

山东师范大学，山东 济南 250014

我国合同法和司法解释确定了违约金过高的多种综合标准，但在理论以及司法实践中认识并不统一。本文从违约金过高的认定、调整时考虑哪些因素以及程序性规定等若干方面进行剖析，进而提出自己的一些观点。

违约金过高；调整规则；举证责任分配

一、违约金过高的认定标准

《合同法》第114条第2款规定当事人请求法院减少违约金，应以违约金过分高于所造成的损失为标准。《合同法》解释二第29条第1款规定了违约金过高判断的综合标准。29条第2款为法院对是否属于过分高于提供了相对客观量化的标准，即高于损失的百分之三十。然而在司法实践中，法官面临的往往是如何正确适用这两款的问题。

《合同法》解释二第29条第2款将违约金过高的认定与造成的损失相关联，充分考虑了守约方难以证明的损失、非财产损失，相对客观，利于裁判统一。但只要违约方通过反诉或答辩的方式请求适当减少并能证明，违约金就会减少，导致当事人意思自治受限，从而违背合同自由。因此，在确定超出百分之三十后，应当参照《合同法》解释二的综合标准，判断合同是否具有足以使法院认为即使违约金高出百分之三十也不构成过分高于的情形。

二、违约金过高的调整规则

《合同法》解释二以及最高法院《指导意见》，均对过高违约金调整的考虑因素进行规定。另外，上海高级人民法院也对此进行了细化。针对违约金过高的调整，笔者认为应综合考虑以下诸因素：

(一)违约所造成的损失

有学者认为，“实际损失”和“造成的损失”并无不同，包括预期利益的违约所致损失，它不以可预见范围为限。①也有观点认为可得利益损失难以计算，应以可能的、可预见的最大损失作为实际损失或可以合理预估的损失。②笔者赞同第二种观点。

(二)合同的履行程度

合同的履行程度，即合同目的实现的状况，未履行与近乎履行完成的合同，所造成的损失会存在较大的差别。它在实践中有极大作用，理应成为裁决参考标准。

(三)当事人的过错程度

对于当事人的过错程度，有学者主张不应考虑违约方的过错程度，原因是《合同法》中采用严格责任的归责原则。而王闯法官则认为应当将过错作为违约金的构成要件。③笔者认为违约人过错程度与违约方的惩罚性是成正比的，应把当事人过错大小列为调整的参考因素。

(四)预期利益的预见

违约方违约导致守约方不能或不能完全达到合同预期目的，守约方预期利益就会造成损害。预期利益本属于守约方所造成的损失，却难以衡量，所以单独作为调整的认定因素。

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(五)其他因素

此外，法官还应考虑当事人缔约地位和格式合同是否使用，以及公平和诚实信用原则综合考量，以期达到更好的司法适用效果。

三、违约金过高调整的程序性规定

在违约金过高调整程序上，笔者将对如何启动调整程序以及举证责任的分配以及法官是否有释明权等问题进行了梳理。

(一)过高违约金调整程序的启动

根据合同自由原则以及诉讼法不告不理原则，只能依当事人的请求调整。《合同法》、最高法院及地方法院指导意见均有规定，充分体现了当事人意思自治，突出法院审判中立。

此外，《合同法》和司法解释并没有规定违约方应以什么方式提出调整违约金。最高法院提出，实践中存在反诉和抗辩两种方式，法院对主张方式不应该过于严苛，认为当事人可通过上述两种方式主张。这一规定十分切合实际。④

(二)违约金过高的举证责任的具体分配

首先，违约方在订立合同时已对违约金条款予以认可，如果守约方要推翻以前的自认应该有充分的证据。违约方应尽力计算出自己认为的损失，而此损失金额比违约金要低很多。法院若认为其计算合理，才会考虑进入下一阶段。其次，守约方才可按其计算方式计算出实际损失的数额。

(三)法院是否应当行使释明权

对此否定说认为，对违约金过高调整的权利是实体权利，法院进行实体权利处分时应中立，不能行使释明权。而肯定说认为，当事人只对是否构成违约具有争议，且不主张调整过高违约金时，法院才可予以释明。⑥

对法官释明权有无过分干预当事人意思自治的问题，王闯法官认为其并不意味着法官进行非法干预，它只对当事人是否提违约金调整申请进行协助，违约金调整仍依当事人主动申请。

[ 注 释 ]

①姚明斌.违约金司法酌减的规范构成[J].法学，2014(1).

②罗昆.我国违约金司法酌减的限制与排除[J].法律科学，2016(2).

③王闯.当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题[J].法律适用，2009(9).

④罗明国.论违约金的调整[D].华东政法大学硕士论文，2013.

⑤最高人民法院民事审判第二庭编著.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2016.

⑥沈德咏，奚晓明主编.最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009：214-215.

D

A

2095-4379-(2017)22-0250-01

魏巍(1992-)，女，汉族，山东莱芜人，山东师范大学，研究生在读，研究方向：民商法。