魏 琳

渤海大学经法学院，辽宁 锦州 121000

习惯在法律中的地位

魏 琳

渤海大学经法学院，辽宁 锦州 121000

“十里不同风，百里不同俗，千里不同情”。话虽如此，但，在法律与社会中，即使相隔再远，总有些符号是要我们共同遵守的，而其中尤为重要的一个便是习惯，在个人主义中是规范，在整体主义中则为惯例，在常态社会中又称风俗。在社会中，习惯的身影无处不在，而在法学特别是民法学科领域中的习惯又是另一种存在，区别于制定法，又不同于司法判例，那么，究竟什么是习惯呢？

习惯；法律；社会学

2016年12月在19日，全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法总则(草案)》中，有两个条款涉及了民事活动和民事裁决的规范依据问题。其中，第八条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

以上内容是最新民法典草案中关于民法中关于习惯的最新规定，亦是我国法律上首次对于“习惯入法”的肯定。

“习惯入法”，这既是我国民法领域中的一大步，与世界各国诸如英国、美国等做法接轨；又是对于本国民法体系的完善。但，究竟此条中的习惯指的是哪些？习惯的内容、作用又是什么？在此，我将分为三个方面来分析习惯在法律中地位。

一、习惯的概念

“物有本末，事有始终，知所先后，则近道矣”。[1]从法律的发展史来说，习惯是一种最古老而且也最普遍的法律渊源[2]在古代社会，没有正式的法律规章，管理社会大都是依赖于习惯。那么，究竟什么是习惯呢？

(一)汉语言文化中，习惯，是指积久养成的生活方式。

(二)社会学中，韦伯关于习惯的概念的理解，用社会行为来进行解释，“根据行为者或行为者们所认为的行为意向，它关联着别人的举止，并在行为过程中以此为取向”；[3]哈耶克“我们唯有通过理解那些指向其他人并受其预期行为所知道的个人行为，方能达致对社会想象的理解”[4]。在此中观点中习惯就是两人及两人以上之间的互动或博弈而产生的一种动态行为，解决人们之间的互动问题。在这种意义上的习惯，我们通常称之为习俗，即“习惯和风俗”。

(三)法学中，习惯，同法律、政策相比较为特别和复杂，在个人主义及整体主义中，习惯可以是一种不成文的规范类型，且作为规范类型的习惯具有不确定性，可分为个人习惯与社会习惯，在我们不能确定是哪种习惯时，只有进入实践领域中，才能把习惯具体化。

二、习惯在法律中的地位

(一)法律本身

法律的发展主要是社会习惯的演进，习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，所有的法律都是惯例。[5]著名的大法官卡多佐认为：“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。”[6]对于法律本身而言，习惯成为法律的“过去式”，同时又影响着法律前进的每一步，是法律的过去更是未来。

(二)西方国家

1.庞德在《普通法的精神》中明确写道，在普通法的精神中，与法律至上原则并列的是遵循先例原则；而遵循先例则将意味着法官在审理某一案件时受到双重影响。鉴于法律自身性质所需要的可预测性和稳定性，在稳中求进，就不得不减少一些冒险和随意改变法律所带来的风险，于是遵循先例原则就变得十分重要。在某种意义上来说，先例亦等同于习惯，先例是对习惯的概括性、系统性的总结，也在一方面说明了习惯应在法律中的地位。由此可以得出现先例与习惯之间的关系，在某种层面上，二者是可以等同的。

2.奥斯丁对习惯法的解释：“一个习惯……当其被法院适用的时候，而且，当其被司法判决作为依据，并被国家权力所强制实施的时候，也就自然转变为了实际存在的有人指定的发的一部分。但是，在法院适用之前，当其还没有法律制裁的外在形式的时候，习惯，仅仅是实际存在的社会道德的一种社会规则”；[7]“当习惯经由权力地位低于最高权力机构的法官的判决转变为法律规则的之后，实际上，最高立法机构是以含蓄默认的方式，表达了习惯可以转变为法律规则的命令”。奥斯丁对于习惯法的解释，认为习惯在经由最高立法机构以含蓄方式默认，便可以转化成为一种具有效力的法律规则，这是习惯成为法律的一种方式，这也恰好从侧面上肯定了习惯是法律的渊源之一。

英国、美国等普通法系国家早已明确或肯定了习惯在法律中的地位。以英国为例，英国最早出现且与习惯相关的有：格兰威尔的《英国的法律与习惯论》(1186年)；布拉克顿的《英国的法律与习惯》(1250年)及利特尔顿的《土地法论》。

(三)亚洲地区

在法的领域中特别是民法，此时的习惯已不是单纯针对个人行为的习惯，而是上升为了法的角度，即为习惯法；习惯法是一个地区法律文化的直观表现，习惯法构成了一个社会中法律文化的主要部分。

远距离如英美国家自不用再言，习惯法早已成为了其国家法律体系不可或缺的一部分，近距离来看，诸如日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许或有关法令中午规定的事项者，与法律具有同一的效力。”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”而反观我们国家，现在在法律中明确体现习惯法的也只有《民法总则》的第十条这一条而已，而这对于做好我国的法制建设工作是远远不能够的。

三、习惯在法律中的作用

在我们的通常意识中，习惯似乎是一种被固化的“恶”，特别是在法律的发展中总是扮演着拦路虎的角色。其实不然，在法律中，习惯不仅意味着传统，它还意味着创新。例：早在商周时代便有“质剂”、“傅别”之分，这对比于现在已成体系的买卖市场与当时发展极其缓慢的买卖市场同样适用，在这里的习惯是为后来者所继承，而不再是摒弃。

我国的法律基本上都是属于形式理性的这一种法律类型，即用逻辑的方法收集全部法律上具有效力的规则并使之合理化，再把它们铸造成内部一致的复杂的法律体系。而习惯则是实质非理性的法律类型的一种，即在处理纠纷时不依赖于明确的法律规则，而更依赖于自身来证明；而这便是习惯在法中的作用，用自己的“原心”来证明自我而非机械的条文，因而更具灵活、便利性。

每一种社会形态的变化，都会有一种社会时尚的创造和流行，从而形成新的生产或消费习惯。正如韦伯所说，时尚是一种特殊的习惯，与人们长期遵守的习惯不同，时尚是由人们追求新颖性的动机促成的。[8]在法学领域中，习惯(此处的习惯是指可以为审判工作服务的具体的规则)亦可以称之为法律的一种时尚，现如今，包括英国、美国等的普通法系国家在流行这种时尚，又或者是法国、德国这些典型大陆法系国家，甚至我国台湾地区也正在刮起这股流行之风。但，在我国广大的土地之上这股热风还没有真正袭来。

这次在民法草案中明确有了关于适用习惯的规定，是我国法治进程中的一大步，但是这也并不意味着习惯受到了其应所有的地位，为此，作为法律人的我们仍需努力。

[1][战国]曾参，[战国]子思著，严亚珍译.大学·中庸[M].北京：北京联合出版公司，2015.8.

[2][美]H.W.埃尔曼.比较法律文化[M].贺卫方，高鸿钧译.北京：清华大学出版社，2002：32.

[3]韦伯.经济与社会[M].林荣远译.北京：商务印书馆，1997：40.

[4]哈耶克.个人主义与经济秩序[M].邓正来译.北京：三联书店，2003.12.

[5]刘全德，主编.西方法律思想史[M].北京：中国政法大学出版社，1996：113.

[6][美]本杰明.卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京：商务印书馆，2000.8.

[7]哈耶克.法律、立法与自由.第二、三卷[M].北京：中国大百科全书出版社，2002：517.

[8]马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].张乃根译.北京：中国大百科全书出版社，1998，9：22.

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