陈要南 雅 楠 王奇顺

1.宁夏大学政法学院，宁夏 银川 750001；2.宁夏大学新华学院，宁夏 银川 750001

论我国行政自由裁量权
——以城管执法为切入点

陈要南1雅 楠1王奇顺2

1.宁夏大学政法学院，宁夏 银川 750001；2.宁夏大学新华学院，宁夏 银川 750001

行政实践的核心管理手段是自由裁量，但运用自由裁量容易与法治国家的原则相违背，因此，规范行政自由裁量权显得尤为必要。对行政自由裁量权进行限制和审查，尽可能的杜绝裁量瑕疵，使行政行为满足合法性和正当程序原则，符合公共利益的要求。本文借以城管执法为切入点，分析行政的自由裁量权，寻找突破口以缓解当代公众与政府矛盾，促进我国法治建设。

行政权；自由裁量；城管执法；服务型政府

一、行政自由裁量权的概念界定

本文所涉及的行政自由裁量权，是指“在特定情况下，行政工作人员基于对基本案情的掌握和出于对自身法律素养和理性逻辑判断的信赖，做出的含有梯度的是非判断。”对于行政的自由裁量权，学者普遍认为与法治原则冲突，主张通过立法和监督的方式来控制。在行政人员的日常执法过程中，不可避免的会运用到行政裁量权。因此从本质上说，行政权虽在法治的框架内，但是自由裁量权却是超脱于法律条文框架的“自由”。从实践角度来看，行政自由裁量是一类具有兜底性征的事务处分权，即行政机关在其职权范围内利用规定不明、言辞含糊的法律规章对案件作出明确判断的权力。在笔者看来，行政自由裁量权的出现主要是在于行政管理活动具有多样性和冗杂性，且公众和行政机关都过于追求效率，具体的法律条文又尚有滞后性的特点，导致并非每件行政行为都有明确的法条相对应，而自由裁量具有灵活性特征，便于实践。总的来说，自由裁量权产生的具体原因不外乎以下几种：执法行动中效率的需求；对特殊、紧急事项临时应变的要求；法律法规本身存在漏洞，寻求执法实践层面的技术弥补；政策内容不明，不能应对不断涌现的新事务、新问题；以及行政相对群体的多样性致使行政主体不能用统一标准进行囊括，需要依照各自情形予以分类考虑。

根据当前制定的行政法律法律，自由裁量权主要体现在以下几个方面：在行政处罚幅度内裁量；选择行为方式：做出具体行政行为时限；对事实性质认定；对情节轻重认定；决定是否执行等。行政自由裁量权从实质上来看，它本身就是兜底性的事务处分权，但却是非制度化下的处分权。特别是行政主体在制度规定不明确的状态下做出具有实质性行政决定或裁决的权力。换言之，行政自由裁量权就是行政机关依照法律赋予权限范围内凭借一定原则和程序做出的理性选择。对自由裁量进行合理的限制和审查，尽可能的杜绝裁量瑕疵。本文借以城管执法为切入点，探究行政自由裁量权，排查我国的行政法理论与实践之间的衔接点，寻找突破口用以缓解我国公众与政府的激烈矛盾。

二、城管行使自由裁量权引发的责任冲突

责任冲突分为主观责任冲突和客观责任冲突两大方面，客观责任冲突在具体形式上又可细分为两个方面：法定职责和应尽义务。客观责任内涵中包含两大意思表示：一者为对案件当事人或所管辖的集体不加懈怠的意思表示，另一者为承接任务、人员管制和实现既定目标尽忠负责的意思表示。权力人对当事人负责和对所承接的事项负责，是客观行政责任冲突的两个方面。城市管理机关内部人员的权利划分呈单轨制，主要是对自己的上级负责，单纯的执行指令完成分配下来的任务。除此之外，城市管理人员还应做到充分了解所管辖区域得实际民情，分析当地公众的切身需求，做到对行政相对人负责。因此，可以说客观责任是法律法规的要求以及上级机关和公众赋予的初始信任。除此之外，主观责任主要源自于城市管理执法人员自身对公众的忠诚性和对自我良知的的慰藉。[1]在现实的执法实践过程中，城管做出的自由裁量的限度如果与群众所期待的解决结果有较大出入，就会出现责任冲突，引发彼此矛盾。

行政行为的具体实施者主要而言是一线的行政机关的工作人员，而一线的行政机关的工作人员都不会主动全面的了解法律，除此之外极有可能还会受到一些外界不良因素的影响。因此，他们在实施自由裁量的过程中无法做到严格的遵守准则，伴随着会出现或轻或重的各种现象，这也会导致行政自由裁量权滥用的情形时有发生。其次，对于行政主体来说，拖延似乎已成了一种职业通病。根据行政管理高效便民原则的要求，行政机关在其管辖范围内应当充分发挥其主动性，及时、有效的行使自身所拥有的权限，履行法律赋予其的职责。然而在实际的操作过程中不难发现，行政机关内部懒政怠政现象层出不穷，严重背离高效便民原则的初衷，致使职责履行常常不能。

三、行政自由裁量制度缺陷的消弭

由于我国许多中小型城市的管理体制疏漏，区域情势殊异以及城市执法人员自身素质低下等一系列原因，致使公众对城管行使自由裁量多有诟病。由此可见，我国的行政自由裁量制度还处于初级不健全阶段，对于通过何种手段可以消除该项制度缺陷，成为了当前亟待解决的首要问题。

以城管执法为例，要做到由外到内层层渗入进行自由裁量的控制。首先是外部控制，主要表现在通过法律法规以及外部监督的方式从外围进行控制。可以针对自由裁量权行使的主客观进行专门的立法予以规制，严格履行行政程序使之合法、合理，以及遵循正当程序原则的要求；强化法治的监察，建立完善的由下到上追责制度，规范行政机关部门的行政行为；进行权力控制，禁止滥用职权，当行政相对人的合法权益受到侵害时，有权进行法律救济，要求审查做出行政行为的机关的裁量权。外部的控制主要是强制规范与监督，而内部控制则是缓解公众与行政机关矛盾的关键。对一线的行政人员而言，直接接触所辖区域底层群众，通过“唠家常、打感情牌”拉近彼此关系，则是最为有效的方式。因此，做到尽可能的了解民众的诉求，站在群众的角度，换位思考，自然能够舒缓紧张的气氛。此外，加强城管人员的自身素质也会对裁量权的理性决策起着不容忽视的作用。

(一)针对于自由裁量权的自我控制

建立健全的自由裁量制度必须制定行政裁量权的基本原则。首要的是合法性原则，即自由裁量权的运使必须严格按照法律的规定，不得随意解读、无故填充内容，更不得滥用法律所赋予其的权利，踏及不该涉足的领域。然后是合理性原则，做到合法相对容易，但是做到合法合理却是很难，不仅要求符合法律要求更要合情合理让普通民众轻易接受，这就要做到以人为本，做到真正的为人民服务。这其中也包括合理比例原则，要求执法人员裁量得当。再次是诚实信用原则，诚实信用是政府及其下属部门应当保持的良善品质，它要求行政机关在日常工作活动中平等对待每一位相对人，提供真实可靠的政府信息，不以社会地位、职业加以区别对待，不被个人私利所左右。公开行政裁量权的制定，明确其法律依据，裁量空间以及裁量的权限等内容。行使裁量权最多的部门也就是政府部门，对于行政裁量权标准的制定可以由省人大根据其省份的具体实际情况进行制定，每个省都有其独特而统一的标准。因为其自由裁量权直接应用到具体的行政实践中，影响最大的应该是行政相对人，因此，应当鼓励公众参与，广言纳谏，积极取其合理意见收录。这样不仅增强裁量权标准的合理性也可以推动具体的实施。完善行政裁量权的标准，相当于把行政机关权力置于“牢笼”，对于制定行政裁量权的标准，不能仅仅是在城市管理执法实践上，更要推及到其他行政行为。

(二)行政自由裁量权的立法和司法控制

从立法的源头加强控制，首先，应该完善相应的立法程序，严格遵循正当程序原则，实现程序化。程序化的过程应该公开透明，使程序可以实际运用到行政裁量的实践中。其次，是强化人大及常委会的立法解释，从源头上缩减自由裁量的范围，制定明确的裁量标准。然后，对于行政诉讼的案件受理方面应扩大受案范围，缩小行政裁量的空间。对于诉讼案件受案范围的扩大，法律法规应当联系实际做相应的调整，逐渐的缩小行政裁量范围，确保行政立法的合理性。

针对行政自由裁量的内容进行司法审查。包括实体和程序都应该被纳入审查范围。此外，审查行为应当贯穿于行政主体执法行为的始终，用以保证其在行使自由裁量权的过程中无违法、违纪行为的存在。在司法审查的过程中可以开创性实施判例制。当今的成文法与判例法国家都在彼此参考借鉴对方的先进理论和经验，这和我国的司法解释制度有一定的相似之处。因为对行政行为进行合理性审查更多涉及到的是事实性问题，实践中很多问题都有一定的专业性和技术性，法官并不是所有问题的专家，因此在一些涉及专业技能的特殊案件中可以借鉴外国的陪审制，弥补法官专业技术上的不足。

四、行政自由裁量制度的思考总结

行使自由裁量权应当遵循法律制定的既定初衷，并且要做到对相关因素的充分排查，消弭不相关因素的无端干扰；所采取的措施和手段也应当符合比例原则，把执法过程中造成的损害降至最低。本文所引用的城市管理执法人员的自由裁量权只是一个切入点，除此之外，还有行政审批，行政强制以及行政许可等都存在行政自由裁量。但我国的行政自由裁量并没有确定的规范来约束，行政主体所做出的裁量是否得当，是否合法合理没有确定的判断。因此，这也依赖于行政主体人员的综合业务能力以及行政经验。因此，对待行政裁量权，一方面要做到合理、有益的管控，即要杜绝行政自由裁量的运使过程中持续做大，同时又要防备政府权力过度膨胀走上歪路；另一方面又须给予行政自由裁量权留有适当的发挥空间，防止过度限制，致使其僵化、失活，从而不利于行政任务的安排和执行。[2]此外，我们可以选取国外优秀的立法案例作为典型加以深化研究，积极吸取其中符合本国国情的有益经验和先进理论加以改造、移植，从而健全我国行政法律体系。在行政执法人员的选拔任命过程中做到严格把关，对不符合录用标准的人员一律剔除行政队伍，使机关执政能力从内部得以强化。总而言之，在控制绝对行政权力的基础上去健全行政自由裁量权，以期促进我国法治政府，法治国家的发展。

[1]高国梁.城管综合的治理转型[J].常州大学学报，2016(4).

[2]苏海雨.论行政裁量权的交往控制[J].政治与法律，2017(2).

D

A

2095-4379-(2017)22-0073-02

陈要南，宁夏大学政法学院，法学理论硕士；雅楠，宁夏大学政法学院，法学理论硕士；王奇顺，宁夏大学新华学院，法学本科。