何 颖 桂 娟

沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870



浅谈中国跨国并购国家安全审查制度的完善
——以中美对比为视角

何 颖 桂 娟

沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870

跨国并购作为外国直接投资的方式之一，是全球经济发展的重要驱动力。投资者并购东道国的现存企业可以十分迅速地进入东道国的某一行业或领域，增加其市场份额进而控制东道国的重要产业，威胁到东道国的国家安全。因此，随着我国“一带一路”战略的实施，外资引入将不断增加，完善健全我国跨国并购国家安全审查制度尤为重要。本文采用对比分析方法，首先讨论跨国并购国家安全审查制度的基本理论，进而比较中美跨国并购国家安全审查法律体系及两国在审查机构、审查范围、审查程序方面存在的异同，借以提出完善我国跨国并购国家安全审查制度的建议。

跨国并购；国家安全审查；审查机构；审查范围；审查程序

一、跨国并购国家安全审查制度的基本理论

(一)跨国并购的含义

跨国并购，是指一种商业行为，即某一国企业(又称并购企业)为了达到自身的目标，通过支付一定的对价，从而能获得另一国企业的相应资产或者股权，从而产生对被并购企业实际的控制或者完全控制的行为①。简单来说，就是跨国界的并购行为。跨国并购具体包括跨国兼并和跨国收购，跨国兼并是指原来分属两个不同国家的两家企业的资产(或股权)与经营权(或控制权)被结合成一个新的法人实体②。跨国收购是指在己经存在的外国企业中获得占有控制权的份额③。

(二)跨国并购国家安全审查制度的含义

国家安全这个概念综合性极强，涵盖范围广，目前尚无明确的定义，且在不同的发展时期，国家安全的范围也有所不同。对于跨国并购而言，东道国的国防产业、基础设施、能源、公益事业等重要产业是否会受到外国控制，无疑直接关系到其国家安全④。因此，为避免外国投资者通过并购方式控制东道国的重要产业进而影响东道国的国家安全，对涉及重要产业的跨国并购应当进行国家安全审查。

综合上述，当跨国并购行为影响到东道国的国家安全时，东道国有权利对并购行为进行审查，并在审查结束后决定是否同意该并购行为，这就是跨国并购国家安全审查制度。一般而言，跨国并购国家安全审查制度的内容主要包括四个部分：审查机构就是指由谁进行安全审查；审查范围即跨国并购涉及哪些领域或行业；审查标准即跨国并购达到何种程度时进行安全审查且审查时须考虑的因素；审查程序即进行审查时应当遵循的步骤、方法。

(三)跨国并购国家安全审查的法律基础

1.基于经济主权进行审查

“经济主权原则是国际经济法中的首要规范，是国家主权对经济领域的体现，构成了国际经济新秩序的基础，是国际经济法基本原则中最重要的原则。”⑤经济主权作为国家主权在经济领域的重要表现，自然具有对内与对外双重效力，对外效力表现在跨国并购国家安全审查中为主权国家有权制定法律法规，对外国投资进行管理。

2.基于行政权进行审查

行政权，即国家行政机关处理行政事务的权力。跨国并购国家安全审查就是运用行政权力对市场经济进行干预，该制度带有十分浓厚的行政色彩，表现在整个安全审查程序，从审查的确定到展开审查，都是在国家行政部门的主导下进行的。

3.基于公共利益进行审查

在法律层面，“公共利益理论”基本的取向是法律应当保护和代表“最大多数人民的最大利益。”⑥在跨国并购交易中，公共利益必然会受到影响，最明显的就是消费者利益被损害和就业问题，即并购成功后会导致东道国国内市场价格上涨，也可能会减少工作机会，提高失业率。因此，为了保护公共利益，必须禁止或限制涉及国家安全的外资进入本国领域，进行严格的把关。

二、中美跨国并购国家安全审查法律体系之比较

(一)美国跨国并购国家安全审查法律体系

美国规制跨国并购、维护国家安全的法律起源较早。早在第一次世界大战时期，美国就以威胁国家安全为由，制订了《与敌国贸易法》，限制外资进入广播、民航和内海航运等领域⑦。之后，美国为保护国家安全、限制外资进入制定了一系列法律法规。1988年实施的《埃克森-佛罗里奥修正案》构成了美国跨国并购国家安全审查制度的基本法，该法案提出对跨国并购进行国家安全审查须考虑的五个因素，包括美国国防、军事及是否存在资助恐怖主义行为等，还赋予了总统禁止影响国家安全的并购行为的权力。1992年《伯德修正案》增加两条提起国家安全审查的可能。2007年《外国投资和国家安全法案》规定了以下四个重要的问题：第一，“国家安全”必须解释为包括国土安全在内；第二，规定了包括关键技术、关键基础设施等在内的必须考虑的6个因素；第三，规定了外国投资委员会的组成；第四，规定了审查程序和时限，完善了审查程序。《2007年涉及国家安全的外资改革和增加透明度法案》、《外国人合并、收购和接管条例》、《关于外国在美并购有关规定》、《美国国家安全审查指南》等法案、条例的实施，使得美国的国家安全审查形成了一套完整的法律体系，既有原则性规定，又有具体的考虑因素。

(二)中国跨国并购国家安全审查法律体系

我国2008年《反垄断法》第三十一条规定，外资并购境内企业涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行国家安全审查，这是我国在法律中首次提出“国家安全审查”这个词，起步时间整整晚了美国20年，但《反垄断法》仅做了原则性规定，对审查标准等具体事项却只字未提。2009年商务部发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条也仅做了原则性规定。2011年3月《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(简称《通知》)进一步做了具体的规定，包括：并购安全审查范围、内容、工作机制、程序及其他规定。但各项规定均不够细化和完整，审查范围、审查内容模糊不清，没有统一的标准，在实践运用中比较困难。随后，8月25日，商务部颁布《外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(简称《规定》)，更加细化了并购申请、审查的程序。

综上可知，中国与美国的法律体系存在较大的差异，美国的法律体系起步早、完整、统一，由基本法和各配套法案、条例组成，原则性规定和具体的细化规定相结合。而中国的法律体系起步晚，不够完善，没有基本法，现有规范层级较低，且关于审查范围、审查内容的规定不够细化。

三、中美跨国并购国家安全审查制度之比较

(一)中美跨国并购国家安全审查制度比较之异

1.审查机构

美国的审查机构是成立于1975年的外国投资委员会，其主要审查跨国并购行为对美国国家安全的影响及潜在的威胁，将调查结果报告给总统并可以提建议，由总统作最后决定。外国投资委员会由多个部门组成，除劳工部部长及国家情报局局长外都有投票权，且每个具体案件的牵头部门不固定，由财政部部长指定，这样可以保证决策的科学性和合理性。

我国负责审查的机构是部际联席会议，该会议的牵头部门固定为发展改革委员会与商务部，并根据具体案件所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。其主要职责是分析跨国并购对国家安全的影响，对并购交易行为进行审查并作出决定。

2.审查范围

美国虽然没有给国家安全一个明确的定义，但《埃克森-佛罗里奥修正案》和《外国投资和国家安全法》确定了审查时需要考虑的包括关键的基础设施、关键技术、能源等在内的十一个因素，这些因素是原则性和灵活性的完美结合。我国也没有明确的国家安全的定义，只是在《通知》中规定我国审查的范围包括两方面：一是不要求外国投资者可能取得实际控制权的企业，包括军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；二是要求外国投资者可能取得实际控制权的企业，包括关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业。审查内容包括对国防需要的国内产品生产能力及服务提供能力和有关设备设施、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序、涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

我国审查标准过于原则化，模糊不清，可操作性差。如美国规定须考虑“并购企业是否属于来源国的国企”，而我国规定“并购交易对社会基本生活秩序的影响”。在审查时，判断并购企业是否属于国企是相对简单的，而要考虑“对社会基本生活秩序的影响”则须先判断什么是社会基本生活秩序。这在实践中解释起来比较困难，且无法给外国投资者一个准确的方向，会增加外国投资者的并购风险，不利于外资的引进。

3.审查程序

美国的审查程序完善，分为申报、初审、调查和总统决定四个阶段。首先，申报既可由并购企业自愿向外国投资委员会申报，也可由外国投资委员会依职权主动申报，即自愿申报和强制申报。此外，美国还规定了预申报制度，可以帮助外国投资委员会了解并购的具体信息，减少并购企业的风险和时间成本。其次，根据并购企业所提供的材料，外国投资委员会将进行初步审查，审查期为30天。再次，若外国投资委员会认为该跨国并购可能影响国家安全，则开展进一步调查，该调查须在45天内完成，反之则不进行调查。最后，在调查结束后，外国投资委员会向总统报告调查的结果并提出建议，由总统做最后的决定。且外国投资委员会在审查和调查结束后须向国会提交书面报告，以及将之前12个月已审查或调查的交易的相关信息以年度报告的形式提交国会，由国会进行监督。此外，为了平衡国家安全与外资引入，美国在初审和调查阶段引入了缓解协议。缓解协议是指CFIUS或其任命的牵头部门与“受管辖的交易”的任一方通过谈判达成或者强制执行的关于减免对美国国家安全的威胁的协约或条件⑧。这增加了审查效率，实现了跨国并购与维护国家安全的双赢局面。更重要的是，美国有“常青条款”的存在，即外国投资委员会可以视情况对并购企业再次启动国家安全审查程序，保证了审查的连续性。

我国的审查程序分为申报、审查和决定三个阶段，但其中的很多程序都不够完善，缺少监督机制、救济机制等重要机制。我国申报可由外国投资者主动申报，有关企业和部门也可通过商务部提出审查的建议。审查分为一般性的书面审查和未通过书面审查而进行的特别审查。特别审查须在自特别审查程序启动之日起六十个工作日内完成，审查后，除存在重大分歧须报请国务院决定外，联席会议意见一致的可以直接决定是否通过审查。此外，对于已经或可能对国家安全造成影响的跨国并购交易，应及时采取转让股权等有效措施消除影响，保护我国的国家安全。

(二)中美跨国并购国家安全审查制度比较之同

我国与美国的审查虽有不同，但也存在相似之处，主要表现在：

第一，审查机构方面的相似之处。首先，两者都隶属于国家某个行政部门。中国的部际联席会议隶属于国务院，美国的外国投资委员会隶属于国会。其次，两者都是多部门合作的机构组织。中国的由发展改革委员会与商务部及具体案件所涉及的行业和领域的相关部门组成；美国的由财政部部长等九个部长或局长及总统认为合适的任何其他部委、行政机构或办公室的负责人组成。最后，两者都设有牵头部门作为核心部门参与实际调查。中国的牵头部门是发展改革委员会和商务部，美国则由财政部部长根据具体案件指定一个或多个成员部门作为牵头部门。

第二，审查对象、标准方面的相似之处。中美两国对国家安全都没有一个明确的定义，但都将国防安全列为国家安全的范围，对跨国并购中威胁到国防安全的交易都进行审查。

第三，审查程序方面的相似之处。中美两国都规定了四阶段的审查机制，具体包括申报或申请、初审或一般性审查、调查或特别审查、决定。

四、完善我国跨国并购国家安全审查制度的建议

我国跨国并购国家安全审查制度起步较晚，因此虽然取得了很大的进步但仍然存在不少问题，以下就该制度的完善提出几点建议：

(一)法律体系的完善

首先，提高立法层级。如上所述，我国关于跨国并购国家安全审查的立法层级低，多为部门规章、规范性文件，为了增强国家安全审查的可操作性，应当提高立法层级。可借鉴美国的做法，出台一部法律作为基本法，同时进一步细化目前存在的行政法规、部门规章等，建立起一套具有整体性、配套性、协调性、互补性的法律体系。

其次，细化相关规定。《规定》细化了申请、审查的程序，但《通知》中规定的审查范围、审查内容依然很模糊，因此，可以针对审查范围、审查内容另公布规范性文件。申请、审查程序的细化增加了透明度，但审查范围、审查内容模糊不清会导致国家安全审查无法开始或胡乱开始，因此，细化是很有必要的。

最后，应当积极推动我国与相关国家双边条约的磋商，尤其是新加坡、德国、法国等重要的跨国并购来源国。在双边条约中，根据两国的不同实践，协商明确国家间对跨国并购进行国家安全审查的范围、审查的标准及审查的程序等重要内容。尤其是比较分析美国的制度，对于推动中美双边谈判有积极的意义，且随着我国国际地位的提高，国内法与双边条约将对国际统一标准产生重要的影响。

(二)审查制度的完善

首先，审查机构的完善。第一，国家安全是一个国家赖以存在和发展的基础，因此进行国家安全审查的机构层级也应当有所提高，从长远发展的角度考虑，可以成立专门的审查机构。第二，就目前而言，我国现行审查机构由发展改革委员会与商务部和有关部门组成，为确保决策的科学性与正确性，应该增加参加部际联席会议的部门，将重要领域、行业的部长或局长邀请进来，有利于部门之间形成制衡。第三，牵头部门不能固定，应当由具体案件涉及领域或行业的一个或多个部门担任，其他部门负责监督，因为“术业有专攻”，本领域的人掌握了更多的专业知识，能正确判断跨国并购行为能否对国家安全产生影响。

其次，审查标准的细化。在基本法确定的原则性规定的基础上，对审查的范围、内容、标准进一步细化，不能笼统规定。《通知》中提到的重要基础设施、重要农产品、重要运输服务等都应该予以细化，可采取列举式与概括式的表述，即既规定重要基础设施、重要农产品、重要运输服务等的含义，又列举出其包括的一般性种类。

最后，审查程序的增加。第一，在申报阶段增加预申报方式，预申报可以给并购企业时间去调整并购策略，降低并购的风险。第二，在审查中引入缓解协议，可以在保证国家安全的基础上增加跨国并购的成功率。第三，增加事后审查机制，保证审查的连续性。第四，增加对并购当事方的救济机制，包括两方面的救济：一是并购双方认为审查决定不合理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。二是若并购企业或被并购企业有证据证明其因为国家安全审查丧失了交易机会，经济利益受损，东道国可予以适当补偿。

随着经济全球化的不断深入，跨国并购中的国家安全问题日益受到重视。为了紧跟国际步伐，我国的审查制度也应逐渐健全。这关乎到我国的政治安全、经济安全等重大安全问题，同时也是我国法制走向完整、统一的必经过程。

[ 注 释 ]

①汪巍.中国企业跨国并购的战略选择[J].经济师，2013(11).

②宋益敏.跨国并购国家安全审查制度之中美比较[D].华东政法大学硕士学位论文，2012.

③楼朝明.中美间企业跨国并购中的“国家经济安全”问题[D].上海社会科学院博士学位论文，2008.

④余劲松主编.国际投资法[M].北京：法律出版社，2014：153.

⑤曾华群.国际经济法导论[M].北京：法律出版社，1997：162.

⑥侯芳.外资并购国家安全审查法律制度研究[D].华东政法大学，2009.

⑦谢皓，杨文.跨国并购中的美国国家安全审查机制研究[J].亚太经济，2014(1).

⑧宋益敏.跨国并购国家安全审查制度之中美比较[D].华东政法大学，2012.

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2095-4379-(2017)20-0013-03

何颖(1973-)，女，汉族，辽宁大连人，硕士研究生，毕业于中国政法大学，沈阳工业大学，副教授，法学硕士研究生导师，研究方向：国际公法、国际经济法、传播法；桂娟(1994-)，女，汉族，贵州安顺人，沈阳工业大学文法学院，国际法学专业硕士研究生在读，研究方向：国际法学。