韩世炜

生物领域中序列支持问题的若干典型案例分析

韩世炜*

本文结合三个典型案例，分析了序列支持问题的特点，总结了序列支持问题的审查思路，并对涉及序列的权利要求如何避免得不到说明书支持的缺陷给出建议。

生物 序列 支持 审查

一、引 言

在生物领域中，权利要求是否能得到说明书的支持是除“三性”问题之外另一个比较突出的问题，在驳回或者无效条款中占据了不小的比例。由于审查意见中很多强调了实施例的内容，部分申请人和专利代理人对于生物领域，尤其是涉及生物序列的权利要求是否得到说明书支持的审查标准存在一定的误解，甚至存在“生物序列权利要求是否仅能保护实施例”的疑问。

《专利法》中关于支持问题的规定为《专利法》第26条第4款，即权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。它和《专利法》第26条第3款一样，其法理基础都是“公开换保护”这一原则，也就是规范“公开”（说明书）和“保护”（权利要求）之间的平衡。如果说《专利法》第26条第3款规范的是说明书公开的内容是否能够获得保护，那么《专利法》第26条第4款规范的内容就是说明书公开的内容能够获得多大范围的保护，即权利要求可以涵盖什么样的范围。从原则上来讲，说明书公开的范围是所属技术领域的技术人员基于说明书记载的技术内容及其所提供的教导，结合所属技术领域的整体技术水平能够合理概括得到的能够解决发明技术问题的内容，不能解决发明技术问题的技术方案不属于发明人对社会作出的贡献而不应当得到保护。

虽然判断的原则很明确，但是在实践中判断权利要求是否能得到支持却存在很大的难度，其关键在于判断主体的水平问题。按照《专利审查指南》（2010版）的规定，判断主体应当是所属技术领域的技术人员，但是，这一概念毕竟指的是一种假设的“人”，是一种理想的状态。在实际审查中，审查员虽然一般具有本领域的较高知识水平，但要获得案件相关的现有技术，还需要通过学习、检索，有时候甚至需要申请人提供证据，来达到所属技术领域的技术人员的水平。具体来说，判断权利要求是否得到说明书支持是将权利要求请求保护的技术方案与说明书公开的技术内容进行比较，判断权利要求的概括是否超出说明书公开的范围。这一过程需要综合考虑多种因素，包括但不局限于专利申请文件记载的信息、发明的改进之处、现有技术的整体状况、发明所属技术领域的可预测性、所属技术领域的技术人员的知识和能力，还有权利要求的保护范围等。这里面的多个因素依赖于所属技术领域的技术人员的水平。

下面对涉及生物序列的专利申请特点进行分析。首先，生物序列的可替换形式非常丰富。以蛋白序列为例，蛋白序列中每个位点存在20种天然氨基酸的替换形式，如果一种蛋白分子序列长度为100个氨基酸，每个位点都可变的话，其全部序列在理论上将达到20100种；如果只有一个位点可变（即序列同一性为99%），但不限定具体位置和突变形式的话，也有2000种。其次，虽然蛋白序列的氨基酸结构（一级结构）决定了其高级结构及功能，但从一级结构本身却无法直接推定它的功能，而且序列同一性的高低也与蛋白分子的功能无必然联系。有时功能域中重要位点的一个突变有时就会导致蛋白分子完全失去功能；相反，某些区域多个位点发生突变可能对于蛋白分子的功能并无显著影响。最后，涉及序列的权利要求的撰写形式非常丰富，比如以氨基酸或核苷酸序列对生物分子限定，以来源于某种生物体进行限定，以生物分子具有的功能或理化性质进行限定，以同一性/可突变的位点进行限定，以制备方法进行限定等，这些限定方式对权利要求最终的保护范围是否有影响、有多大影响都需要进行细致的分析。

基于以上分析可知，由于生物序列的变换形式存在高度的可变性，申请人不可能对所有可变形式的功能一一验证，实施例涉及的分子只能是有限的，但只保护实施例会造成他人较容易规避权利要求的保护范围，申请人会想办法以各种撰写形式尽量扩大保护范围，可是生物分子功能又难以预测，就导致生物领域中得不到说明书支持的问题大量出现。下面结合三个具体的复审或无效宣告案例进行分析。

二、典型案例

【案例1】关节炎治疗剂案

案件事实：该复审案（申请号为200580017490.5，第63698号复审决定）在复审程序中未修改，但请求人提交了现有技术证据（附件1），专利复审委员会据此撤销了驳回决定。

驳回决定和复审通知书针对的权利要求1如下：

1.鸟苷酸环化酶B活化剂用于制备关节炎的治疗剂或预防剂的应用，其中所述的鸟苷酸环化酶B活化剂为C型利钠利尿肽或其衍生物，其中所述的C型利钠利尿肽选自SEQ ID NO:1的CNP-22和SEQ ID NO:2的CNP-53，和其中所述的衍生物选自具有在SEQ ID NO:1的氨基酸序列中的1到5个氨基酸的缺失、置换或附加并具有活化鸟苷酸环化酶B的活性的鸟苷酸环化酶B活化肽和具有在SEQ ID NO:2的氨基酸序列中的1到5个氨基酸的缺失、置换或附加并具有活化鸟苷酸环化酶B活性的鸟苷酸环化酶B活化肽。

说明书背景技术中记载，SEQ ID NO:1是CNP-22的氨基酸序列，SEQ ID NO:2是CNP-53的氨基酸序列，SEQ ID NO:1是SEQ ID NO:2的一部分，两者通过分子间二硫键形成环状肽结构的相应位置基本相同，都属于现有技术已知的GC-B活性剂CNP。现有技术中还存在其他类似的CNP肽。该申请对现有技术的主要贡献在于发现GC-B活性剂CNP具有抗关节炎作用以及对关节软骨的同化作用。

说明书实施例中对具有SEQ ID NO:1所示的氨基酸序列的CNP-22进行了一系列实验，实验结果表明，CNP-22具有抑制关节炎的作用，与NSAID联合还具有协同作用。但是，说明书中没有对SEQ ID NO:1缺失置换或附加的衍生物进行任何实验。

驳回决定和复审通知书都指出了“用1到5个氨基酸的缺失、置换或附加”来限定衍生物得不到说明书的支持。复审请求人在答复“复审通知书”时提交了优先权日之前公开的附件1，其中详细记载了保持CNP的GC-B活性剂活性的结构要求。专利复审委员会在此基础上撤销了驳回决定。

复审决定中认为，附件1已经通过具体的氨基酸取代、缺失和添加证明了通过氨基酸取代、缺失和/或添加得到的多个CNP-22变体仍具有与原始序列相类似的活性，多个变体的数据进行综合后的结果也清楚明确地揭示了CNP-22的功能结构域。本领域技术人员在结合附件1所公开的内容的基础上能够很容易地确认对所述CNP-22肽的哪些位点能够进行相应的取代、缺失和/或添加不会明显影响肽活性，并结合该发明已经确认的CNP-22能够治疗骨关节炎的实验数据预期这些与CNP-22具有类似活性的变体也能够实现该发明治疗骨关节炎的目的。此外，基于CNP-22与CNP-53结构序列上的相似性，本领域技术人员在该申请公开的内容的基础上结合现有技术应该也能够预期CNP-53能治疗骨关节炎，并进一步预期对CNP-53进行1到5个氨基酸的缺失、置换或附加得到的变体也将具有与CNP-22相似的治疗骨关节炎的活性。

小结：在该案中，权利要求要求保护的是一种多肽的新用途发明，并且对多肽的衍生物进行了概括。可见，其改进之处不在于多肽本身，而是它的新用途。一般而言，与发明相对于现有技术的改进之处不相关或关联性不大的技术特征通常属于现有技术的范畴，所属技术领域的技术人员容易知晓其替代方式并预见其技术效果；相反，对于那些与发明改进之处密切相关的技术特征，所属技术领域的技术人员通常很难预见其替代方式，如果说明书中针对该技术特征的公开不能达到使所属技术领域的技术人员能够概括得出并预期到其相应技术效果的程度，则权利要求得不到说明书的支持。另外，从说明书背景技术所反映的现有技术状况上来看，本领域对于CNP多肽已有较充分的了解，申请人提交的附件1更进一步说明CNP多肽本身的结构功能域已经被本领域清楚地掌握。因此，【案例1】体现了发明点以及现有技术证据在支持问题中的作用。

【案例2】α-淀粉酶变体案

案件事实：该复审案（申请号为201180012225.3，第126805号复审决定）在复审程序中进行了修改，专利复审委员会依据修改后的文本撤销了驳回决定。

驳回决定和复审通知书针对的权利要求1如下：

1. 一种分离的变体α-淀粉酶，其在三个或更多个（数个）位置上的取代选自于V59A，Q89R，G112D，E129V，D165N，W166F，E168A，K171E，K177L，R179E，A184S，H208Y，K220P，N224L，S242Q，Q254S，D269E，I270L，H274K，Y276F，D281N，M284V，G416V，L427M，其中亲本 α-淀粉酶由SEQ ID NO:6的氨基酸序列组成，所述变体与亲本α-淀粉酶具有至少98%且小于100%的序列同一性，并且该变体具有α-淀粉酶活性，而且所述变体含有下述取代：E129V+K177L+R179E。

说明书中记载，该发明提供与亲本酶相比具有改善性质的α-淀粉酶变体，例如改善的热稳定性。说明书实施例中测定了亲本酶（SEQ ID NO:6）和其45种变体在不同温度、pH下变体的半寿期。45种变体相对于亲本酶在权利要求1中限定的位点发生1至10个位点的突变。

“驳回决定”和“复审通知书”认为，权利要求1中采用“包含”的方式限定了可以发生取代的位点，属于开放式限定，其中除了所限定的位点之外，还可以包括SEQ ID NO:6上的其他任意位点的取代，未具体限定的位点无法确定发生突变后也可取得热稳定性改善的效果；另外，权利要求1中虽然限定了取代位点，但并没有限定取代前后的氨基酸种类，即所述位点的氨基酸可以被其他任意种类的氨基酸所取代，说明书实施例1的表1中所列举的取代组合，其中的氨基酸基本是被固定的氨基酸所取代，没有证据表明在所述位点的任意氨基酸的取代都可以保持α-淀粉酶的活性并获得热稳定性提高的功能。因此权利要求1得不到说明书支持。

复审请求人在答复“复审通知书”时修改的权利要求1如下：

1. 一种分离的变体α-淀粉酶，其在三个或更多个（数个）位置上的取代选自于V59A，Q89R，G112D，E129V，D165N，W166F，E168A，K171E，K177L，R179E，A184S，H208Y，K220P，N224L，S242Q，Q254S，D269E，I270L，H274K，Y276F，D281N，M284V，G416V，L427M，其中亲本α-淀粉酶由SEQ ID NO:6的氨基酸序列组成，所述变体与亲本α-淀粉酶具有至少98%且小于100%的序列同一性，并且该变体具有α-淀粉酶活性，而且所述变体含有下述取代：E129V+K177L+R179E。

专利复审委员会认为，修改后的权利要求1采用了封闭式撰写，所限定的变体仅限于其所列有限位点发生取代突变的变体，并且，取代后的氨基酸也作了具体的限定。虽然其中还采用同一性的方式撰写，但变体与亲本序列也仅限于所列的取代突变类型，并且亲本SEQ ID NO:6为491个氨基酸组成的序列，其98%的同一性意味着最多可变的氨基酸数量为10个。然而，说明书实施例中所列举的变体已经证明了至少98%同一性的、具有权利要求1中限定的具体位点的氨基酸取代可以达到该申请的发明目的，提供与亲本酶相比具有改善性质的α-淀粉酶变体，例如改善的热稳定性。因而，权利要求1已限定能够合理预期提高α-淀粉酶性能的突变，从而权利要求1所概括的范围是本领域技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或者概括得出的，因此，权利要求1得到了说明书的支持。

小结：【案例2】的发明点在于对现有生物分子进行改造，以取得更好的热稳定性，这依赖于序列中突变位点和突变氨基酸类型的具体选择。所以要使权利要求得到说明书支持，对于权利要求的撰写以及说明书实施例的要求都是非常高的。该申请的优势在于说明书中提供了大量实施例，以证明其在哪些位点进行何种类型氨基酸突变能够提高热稳定性。因此，在权利要求进行适应性的修改后，该申请还是能够请求保护一个适当概括的范围，而非具体实施例。【案例2】体现了实施例数量及其代表性的关键作用。

【案例3】葡糖淀粉酶案

案件事实：该无效宣告案件（专利号为ZL98813338.5，第17956号无效宣告决定）

专利复审委员会宣告该专利权利要求1～9等权利要求及部分技术方案无效，维持权利要求10～11及部分技术方案有效。此案后在诉讼程序中历经北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院及最高人民法院三级审理，最终由最高人民法院维持了专利复审委员会的决定。①参见：（2012）一中知行初字第2596号、2721号、2722号行政判决书，（2014）高行（知）终字第3523号、3524号行政判决书，（2016）最高法行再85号、86号民事判决书。其中最主要的争议点在于权利要求10～11是否能够得到说明书支持。

无效宣告决定针对的权利要求10～11及该权利要求引用的权利要求6如下：

6.一种具有葡糖淀粉酶活性的分离的酶，与SEQ ID NO:7中所示全长序列之间同源的程度至少为99%，并且具有由等电聚焦测定的低于3.5的等电点。

10.根据权利要求6-9任一项的分离的酶，所述的酶来源于丝状真菌Talaromyces属，其中丝状真菌是T.emersonii菌株。

11.权利要求10的酶，其中丝状真菌是T.emersonii CBS 793.97。

说明书中公开了用于分离葡糖淀粉酶的菌株的保藏号及其葡糖淀粉酶（SEQ ID NO:7）的纯化、鉴定、表达载体的构建过程及糖化性能、热稳定性的测定结果，但并没有对其变体进行具体试验。

决定认为，从属权利要求10进一步限定所述的酶分离自T.emersonii菌株，权利要求11限定酶分离自T.emersonii CBS 793.97，T.emersonii菌株与T.emersonii CBS 793.97属于同一种的菌株，而本领域通常认为同一种个体中，某种具体功能的活性基因在基因组层次上一般仅具有一种序列，或者其所具有的同源性极高的变体序列也会具有所述功能，但如果物种来源在进化地位上差异比较大时，很可能会有即使同源性高的序列，也不具有所述功能的情况存在，因此在说明书已经证实了来源于T.emersonii CBS 793.97的酶具有葡糖淀粉酶活性的基础上，本领域技术人员可以预计来源于T.emersonii菌株，且与SEQ ID NO:7全长序列具有至少99%同源的多肽也具有葡糖淀粉酶的活性，因此，权利要求10和11能够得到说明书的支持。

小结：【案例3】的发明点在于从特定的菌株中分离、鉴定出了一种具有较好热稳定性的葡糖淀粉酶，其对现有技术的贡献也是在酶的具体结构上。由于实施例中仅对一种具体结构的酶进行了实验，其能概括的范围受到了很大的局限。但是专利权人利用“来源+序列同一性+理化性质”限定的方式使得权利要求10、11的保护范围突破了单纯保护一条具体序列的限制。诉讼过程中有一种看法认为来源并不能对权利要求的范围起到进一步的限定作用，因此权利要求10、11并未克服权利要求6得不到说明书支持的缺陷。实际上，来源的限定相当于借助了菌种作为生物体的选择作用，对于在生命活动中有重要意义的蛋白来说，明显排除了无功能的人工突变形式。虽然权利要求10、11没有限定具体的变体序列，但由于限定了菌种来源，其替换形式是有限的和清楚的，而且根据说明书的记载，也能够预期其概括的酶具备热稳定性。因此，【案例3】充分体现了权利要求撰写的重要性。

三、结 语

生物领域中的序列权利要求由于存在替换形式极其丰富多变且效果难以预测与实施例相对有限的矛盾，得不到说明书支持的问题一直比较突出。根据本文典型案例的分析可以看出，生物领域关于序列是否得说明书支持的审查仍是遵循着各领域共同的总体思路进行的，即综合考虑专利申请文件记载的信息、发明的改进之处、现有技术的整体状况、发明所属技术领域的可预测性、所属技术领域的技术人员的知识和能力、权利要求的保护范围等进行综合判断。而且，从上述三个案例来看，虽然最终获得技术复审委员会认可的保护范围有大有小，但均在实施例基础上进行了一定的概括，并不存在权利要求只允许保护实施例的审查标准。但是，每个案件基于案情的不同会体现出不同的侧重点，其最后获得的实际保护取决于多个因素，也不排除权利要求最终只能保护实施例中验证的具体序列。因此，申请人或专利代理人应对发明点有准确的把握，能够在说明书中记载现有技术状况，必要时提供现有技术证据；从发明点出发，记载足量而有代表性的实验数据；对权利要求进行适当的、有层次的概括，以便获得与发明的贡献相适应的保护。

国家知识产权局专利复审委员会。